法律概念的含義精選(九篇)

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第1篇：法律概念的含義范文

關(guān)鍵詞：法律術(shù)語(yǔ)；特點(diǎn)；翻譯

一、前言

隨著我國(guó)法制化進(jìn)程的加快，對(duì)外法律文化交流的增多，大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。由于我國(guó)法律制度還沒有完全與國(guó)際接軌，為了更好的參與到國(guó)際社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，我國(guó)也加快了向國(guó)際發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)的步伐，其中就包括法律的學(xué)習(xí)和借鑒。大量外國(guó)的法律法規(guī)被翻譯過(guò)來(lái)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。從事法律翻譯工作的人一般都能體會(huì)到在翻譯這種特定目的文本時(shí)必須面對(duì)的一個(gè)障礙是術(shù)語(yǔ)的翻譯。因此，對(duì)法律文本的翻譯不可避免地要解決術(shù)語(yǔ)的翻譯問題。但受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國(guó)法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。因此，為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語(yǔ)的特點(diǎn)的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。

二、英漢法律英語(yǔ)專業(yè)術(shù)語(yǔ)的特點(diǎn)

1、詞語(yǔ)的對(duì)義性和類義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。例如：plaintiff （原告） 和defendant（被告），right （權(quán)力） 和obligation（義務(wù)）等。由于法律所面向的是整個(gè)社會(huì)，其調(diào)整的對(duì)象是全體公民、法人、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等各種各樣的法律關(guān)系，而表示這些法律關(guān)系的概念必然有大有小，有數(shù)有種。在使用這些概念的過(guò)程中，為了明確其外延的范圍，就要從不同角度、不同層次上根據(jù)其各自的屬性進(jìn)行門類的劃分，然后用適當(dāng)?shù)脑~語(yǔ)加以確定，以避免理解上的任意擴(kuò)大或縮小，于是就產(chǎn)生了不同層次上的屬概念和種概念，而表示這些概念的詞語(yǔ)就是不同層次上的類義詞。類義詞是指意義同屬某一類別的詞。如：“car（小汽車）”、“bus（公共汽車）”、“truck（卡車）”、“train（火車）”等都屬于“vehicle（車輛）”類的類義詞。

2、詞義具有明顯的專業(yè)性、排他性。法律術(shù)語(yǔ)同其他科學(xué)術(shù)語(yǔ)一樣具有專業(yè)性。法律文本中有一部分詞匯被成為法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)，它們僅僅出現(xiàn)在法律語(yǔ)體中，并使法律語(yǔ)體與其他語(yǔ)體如文學(xué)作品、科技作品和新聞報(bào)道等有十分明顯的區(qū)別。因此，在具體運(yùn)用過(guò)程中，任何人在任何情況下都必須對(duì)其有統(tǒng)一的解釋。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的專業(yè)性主要表現(xiàn)在：每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替；某一個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)即使在民族共同語(yǔ)種屬多義詞，一旦進(jìn)入法律語(yǔ)言作為專業(yè)術(shù)語(yǔ)出現(xiàn)時(shí)，也只能保留一個(gè)義項(xiàng)。英漢法律術(shù)語(yǔ)單一、固定的含義是法律本身具有的特點(diǎn)所決定的。

3、表達(dá)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來(lái)表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。例如“詐騙”、“盜竊”、“容留”、“引誘”等。英文法律文本也有類似的表述，如“save and except”， “null and void”， “goods and chattels”等。

4、使用上的變異性。變異性是指有些術(shù)語(yǔ)的使用與民族共同語(yǔ)的語(yǔ)言習(xí)慣有所不同。如“不作為”、“不能犯”這兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，在民族共同語(yǔ)中，“不笑”、“不能”、屬動(dòng)詞詞組，在句子中常充當(dāng)謂語(yǔ)。而在法律語(yǔ)言中，作為法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的“不作為”、“不能犯”不再是動(dòng)詞詞組，而是具有動(dòng)詞功能的法律概念，在句中常常充當(dāng)主語(yǔ)和賓語(yǔ)，而不能充當(dāng)謂語(yǔ)。

5、詞義具有保守和權(quán)威性。法律詞匯具有明顯的保守特征。沿用舊的法律用語(yǔ)，即古體詞，就是這一特征的表現(xiàn)。一些詞匯在現(xiàn)代英語(yǔ)的許多文體中不再使用，但是在法律文體中，它們經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史并沒有隨著法律的發(fā)展而改變，仍然保持其原有的含義。法律英語(yǔ)古體詞從古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)時(shí)期沿襲而來(lái)，其來(lái)源由兩部分組成，有些來(lái)自于法語(yǔ)、拉丁語(yǔ)和少量希臘語(yǔ)等外來(lái)詞語(yǔ)，例如“suit”、“testimony”等。另外一些來(lái)源于古英語(yǔ)，例如由here-，there-和where-組成的復(fù)合詞用來(lái)表示確定的含義。法律漢語(yǔ)的古體詞例如“刑罰”、“自首”等主要是文言詞語(yǔ)，這些文言詞語(yǔ)所表示的事物經(jīng)過(guò)歷史的過(guò)程在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中依然存在，它們“作為人類的法律文化具有繼承性”。

三、法律術(shù)語(yǔ)的翻譯的方法

法律術(shù)語(yǔ)是一種法律轉(zhuǎn)換和語(yǔ)言轉(zhuǎn)換同時(shí)進(jìn)行的雙重工作，不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所產(chǎn)生得功能性差異。因此，法律翻譯除了要求語(yǔ)言功能的對(duì)等以外，還應(yīng)照顧到法律功能的對(duì)等。所謂法律功能對(duì)等就是原語(yǔ)和譯入語(yǔ)在法律上所起的作用和效果的對(duì)等。唯有如此，才能使譯入語(yǔ)精確的表達(dá)原語(yǔ)的真正義涵，而專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。根據(jù)以上觀念上的認(rèn)知，實(shí)踐中應(yīng)做到：

1、使用功能對(duì)等詞。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。因此，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞原對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議?！肮δ軐?duì)等詞指的是譯入語(yǔ)法律體系中與源語(yǔ)法律體系某一個(gè)特定概念有相同功能的概念?！惫δ軐?duì)等詞通常在沒有確切對(duì)等詞的時(shí)候使用。在沒有確切對(duì)等詞的情況下，選擇哪個(gè)詞作為功能對(duì)等詞，取決于譯入語(yǔ)中的術(shù)語(yǔ)的概念與源語(yǔ)中的術(shù)語(yǔ)的概念的功能是否對(duì)等。例如：jail和prison的功能對(duì)等詞就不相不同，jail更接近中國(guó)的“看守所、拘留所”，而prison的功能對(duì)等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。

2、無(wú)對(duì)等詞的翻譯。對(duì)等的概念是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。由于法律制度的差異，英美法中許多有關(guān)概念、原理或規(guī)范的專業(yè)術(shù)語(yǔ)在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無(wú)對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)。遇到此種情形，譯者不妨通過(guò)對(duì)原詞意涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。例如：depose，deposition 應(yīng)譯為“庭外采證，庭外證詞筆錄”而不是“錄取證詞，證詞”，即為了與本國(guó)司法制度中的習(xí)慣用語(yǔ)發(fā)生混淆。

3、釋義。釋義就是用譯入語(yǔ)里的中性的語(yǔ)言把源語(yǔ)的意圖涵義表達(dá)出來(lái)?？梢宰屪g入語(yǔ)的讀者更好地理解源術(shù)語(yǔ)的意思，而不只是停留在字面意思上，從而提高可讀性。需要注意的是，當(dāng)譯者采用釋義的方法時(shí)，實(shí)際上在扮演一個(gè)由起草者扮演的角色，所以譯者要特別謹(jǐn)慎，盡可能掌握第一手材料，正確理解源術(shù)語(yǔ)的真正含義。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無(wú)法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來(lái)。

4、譯借。中國(guó)法制不斷健全、完善的過(guò)程也是不斷豐富中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)的過(guò)程，而譯借就是促進(jìn)法律術(shù)語(yǔ)豐富的一個(gè)方法。由于英語(yǔ)詞和漢語(yǔ)詞在發(fā)音、書寫上都存在很大的不同，英語(yǔ)借詞進(jìn)入漢語(yǔ)法律語(yǔ)體后，一般經(jīng)過(guò)了“歸化”，也就是借詞在音韻上或書寫上經(jīng)過(guò)稍微改動(dòng)，使它跟漢語(yǔ)的本土詞相似。以anti-trust law為例，這是英美法系中的一個(gè)概念，在中國(guó)的法律制度里沒有確切對(duì)等詞，所以通過(guò)譯借譯成了“反托拉斯法”，成功地成為漢語(yǔ)讀者都接受的一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)。

5、含混對(duì)含混，明確對(duì)明確。許多術(shù)語(yǔ)雖有特定的意思，卻無(wú)明確的定義，其適用范圍也無(wú)清晰的界定，因而其確切含義不明確。如：substantially certain 應(yīng)譯為 “大致確定，基本上確定”而不是如書中所譯“必然結(jié)果”。中國(guó)法律中同樣也有類似的含混詞。如《民法通則》中的“主要生活來(lái)原”（第11 條），“必要的財(cái)產(chǎn)”（第37條）。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則不應(yīng)囫圇吞棗，含混以對(duì)，以免造成不應(yīng)有的模糊。

四、結(jié)束語(yǔ)

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯只是法律翻譯中的一個(gè)方面。由于術(shù)語(yǔ)的翻譯受到語(yǔ)言一致性、社會(huì)和交際因素的制約，所以翻譯時(shí)必須考慮靈活性的正確發(fā)揮和它可能受到的制約。其次，不同國(guó)家的文化歷史背景會(huì)反映在法律術(shù)語(yǔ)中，這就要求譯者對(duì)原文本的文化歷史背景有一定的認(rèn)識(shí)，跳出語(yǔ)言層面的束縛，傳達(dá)出原文的內(nèi)容含義與文化精神；同時(shí)，法律很強(qiáng)的專業(yè)性又要求我們的譯者也必須對(duì)一定專業(yè)的法律有一定的了解。不同的法律體系沒有完全對(duì)應(yīng)的法律概念和分類，譯者可以視具體情況靈活地嘗試以上的方法，找出某個(gè)英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的最佳漢語(yǔ)翻譯。只有這樣才能保證術(shù)語(yǔ)翻譯的質(zhì)量，最終保證法律文本的翻譯質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)

[1]誠(chéng)：《英漢法律用語(yǔ)正誤辨析》[M] 北京，法律出版社，1998

第2篇：法律概念的含義范文

關(guān)鍵詞：法律概念；轉(zhuǎn)讓；交易

中圖分類號(hào)：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-1723（2013）04-0108-03

成熟立法的一個(gè)標(biāo)志就是法律用語(yǔ)的準(zhǔn)確性，以此保障法律意義之確定性。表達(dá)法律之意的不僅是那些被定義了的“法言法語(yǔ)”，而且也包括那些表達(dá)“中心意思”的關(guān)鍵的日常語(yǔ)言。恰恰是這些關(guān)鍵的日常語(yǔ)言幫助“法言法語(yǔ)”獲得其意義之淵源。因而，必須認(rèn)真對(duì)待構(gòu)成“文字上的法律”的那些關(guān)鍵概念！

一、緣起：證監(jiān)會(huì)有股份“轉(zhuǎn)讓”監(jiān)管權(quán)力嗎？

如果說(shuō)《證券法》是一部中國(guó)上市公司股票監(jiān)管法和股票交易法的話，那么，《非上市公司監(jiān)督辦理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“非上市辦法”）就是《證券法》的翻版，其可以被稱之為非未上市公眾公司股份監(jiān)管法和股份轉(zhuǎn)讓法。

遍覽《非上市辦法》六十三條，一個(gè)問題凸顯出來(lái)：證監(jiān)會(huì)有股份“轉(zhuǎn)讓”監(jiān)管的法定權(quán)力嗎？

這似乎是一個(gè)突兀的問題，但循著法律概念應(yīng)用的邏輯，會(huì)發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)被人們的習(xí)慣所掩蓋了的一個(gè)重大法律失誤，表現(xiàn)出立法者和法律應(yīng)用者對(duì)法律概念精確性追求的漠視！

首先，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的職權(quán)授權(quán)中未見“轉(zhuǎn)讓”一詞。中國(guó)證監(jiān)會(huì)的法定權(quán)力來(lái)自于《證券法》第一百七十九條的授權(quán)，該條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)施監(jiān)督管理中履行下列職責(zé)：……（二）依法對(duì)證券的發(fā)行、上市、交易、登記、存管、結(jié)算，進(jìn)行監(jiān)督管理；……（五）依法監(jiān)督檢查證券發(fā)行、上市和交易的信息公開情況；……（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)?！?/p>

如果證監(jiān)會(huì)有對(duì)非上市公眾公司股份轉(zhuǎn)讓進(jìn)行監(jiān)管的權(quán)力，其首要法律來(lái)源應(yīng)該是在該條第（二）款中有明確的“轉(zhuǎn)讓”概念，但該款僅僅規(guī)定了證券之“發(fā)行”、“上市”、“交易”、“登記”、“結(jié)算”等行為，并未規(guī)定“轉(zhuǎn)讓”之行為。從文字角度來(lái)說(shuō)，并不能從該款自然推定出《證券法》已經(jīng)授權(quán)證監(jiān)會(huì)有對(duì)股份“轉(zhuǎn)讓”進(jìn)行監(jiān)管的權(quán)力。

其次，也未見法律和行政法規(guī)另行授權(quán)證監(jiān)會(huì)有股份“轉(zhuǎn)讓”監(jiān)管權(quán)?！蹲C券法》第一百七十九條第（八）款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)”。即，如果有其他法律和行政法規(guī)明確規(guī)定證監(jiān)會(huì)有股份“轉(zhuǎn)讓”之監(jiān)管權(quán)力，則證監(jiān)會(huì)的權(quán)力就有了正當(dāng)?shù)姆蓙?lái)源，但是，在目前有效的法律和行政法規(guī)淵源中，尚未有授權(quán)證監(jiān)會(huì)對(duì)股份“轉(zhuǎn)讓”進(jìn)行監(jiān)管的法律條文。

最后，從效力等級(jí)來(lái)說(shuō)，《非上市辦法》僅僅是一個(gè)部門規(guī)章，在沒有上位法的情況下，證監(jiān)會(huì)無(wú)權(quán)自己制定部門規(guī)章給自己授權(quán)，即在沒有《證券法》、《公司法》和其他法律和行政法規(guī)的授權(quán)下，證監(jiān)會(huì)自始無(wú)權(quán)對(duì)股份“轉(zhuǎn)讓”進(jìn)行監(jiān)管，否則，這違反了的基本原則。

如何解釋這樣一個(gè)現(xiàn)象：盡管證監(jiān)會(huì)無(wú)法律授權(quán)，但它卻理直氣壯的制定股份轉(zhuǎn)讓的部門規(guī)章？唯一的解釋方案是：人們已經(jīng)習(xí)慣性的認(rèn)為《證券法》第一百七十九條第（二）款中的“交易”一詞已經(jīng)涵蓋了“轉(zhuǎn)讓”一詞的內(nèi)涵和外延。

真是這樣的嗎？

二、“轉(zhuǎn)讓”與“交易”之文義及體系解釋

從詞典解釋的角度，這是兩個(gè)獨(dú)立概念，其內(nèi)涵和外延除了在“轉(zhuǎn)出”這個(gè)視角重疊外，在其他方面是互不關(guān)聯(lián)。

“轉(zhuǎn)讓”一詞在《新華詞典》中被解釋為“把自己的東西或合法利益或權(quán)利讓給他人”，其近義詞為“讓與”、“讓渡”等?！敖灰住币辉~在《新華詞典》中被解釋為“買賣商品”，其近義詞包括“營(yíng)業(yè)”、“買賣”、“生意”、“貿(mào)易”、“交往”、“往還”、“來(lái)往”、“業(yè)務(wù)”等。

如果用“買入”和“賣出”表示“買賣”中的兩種并存行為的話，很顯然，“轉(zhuǎn)讓”就僅僅是指“賣出”，而不包括“買入”，而“交易”則同于“買賣”，不僅包括“賣出”，也包括“買入”；“轉(zhuǎn)讓”是單方向行為，而“交易”是雙方向行為?！稗D(zhuǎn)讓”和“交易”的這種詞義區(qū)別來(lái)自于生活，有一些行為僅僅是指轉(zhuǎn)出人的單方向行為，有一些行為是轉(zhuǎn)出人不僅轉(zhuǎn)出，也同時(shí)買入，兩詞根本區(qū)別是來(lái)自于人們對(duì)行為多樣性描述的語(yǔ)言需求所決定的。

從體系解釋的角度，需考量《公司法》、《證券法》、《非上市辦法》中的“轉(zhuǎn)讓”和“交易”兩詞的用法和用意。

在《公司法》和《證券法》中，這兩個(gè)概念是分開使用的，而且，這兩個(gè)概念在前述兩法使用頻率和側(cè)重點(diǎn)不同。在《公司法》中，“轉(zhuǎn)讓”一詞出現(xiàn)在14個(gè)條款（該法總計(jì)219條）中，共出現(xiàn)43次；而“交易”一詞在該法中出現(xiàn)在7個(gè)條款中，共出現(xiàn)15次。而在《證券法》中，“轉(zhuǎn)讓”一詞出現(xiàn)在6個(gè)條款（該法總計(jì)240條）中，共出現(xiàn)13次，而“交易”一詞在該法中出現(xiàn)在107個(gè)條款中，共出現(xiàn)239次。顯然，可以說(shuō)《證券法》是一個(gè)典型的“交易法”，而《公司法》更側(cè)重于股權(quán)/股份的轉(zhuǎn)讓規(guī)定。

“轉(zhuǎn)讓”和“交易”在前述兩法中的意思是完全獨(dú)立的，并不能相互替代的。

在《公司法》中，“轉(zhuǎn)讓”一詞與其他詞組合使用，分別為“股份轉(zhuǎn)讓”（8個(gè)條款中）、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”（3個(gè)條款中）、“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”（3個(gè)條款中）和“債券轉(zhuǎn)讓”（2個(gè)條款中）。如果要概況這四種語(yǔ)境的意思，可以歸結(jié)為一個(gè)組合詞，就是“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”，這種“轉(zhuǎn)讓”是單向發(fā)生的，與交易沒有關(guān)系，交易是一個(gè)包括了轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的更廣的概念。比如在《公司法》第一百零五條規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議，由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決?！边@個(gè)條文中，明確將“轉(zhuǎn)讓”和“受讓”并列出來(lái)，就是要標(biāo)明“轉(zhuǎn)讓”加上“受讓”才在外延上與“交易”是一致的。而在《證券法》中，“轉(zhuǎn)讓”一詞與其他詞組合使用，分別為“轉(zhuǎn)讓期限”、“交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓”、“依法轉(zhuǎn)讓”、“股份轉(zhuǎn)讓”、“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”、“不得轉(zhuǎn)讓”、“限制轉(zhuǎn)讓”、“責(zé)令轉(zhuǎn)讓”、“要求轉(zhuǎn)讓”、“禁止轉(zhuǎn)讓”等。這些詞語(yǔ)中，除了“股份轉(zhuǎn)讓”一詞表達(dá)股份流轉(zhuǎn)之意外，其他詞均表達(dá)的是技術(shù)性或懲罰性意思，基本上與證券之轉(zhuǎn)讓或交易沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系。這也說(shuō)明，在文字應(yīng)用上，這兩個(gè)詞是不能相互替代的，不能從“轉(zhuǎn)讓”中推演出“交易”的含義，也不能從“交易”中推演出“轉(zhuǎn)讓”的含義。

從兩詞應(yīng)用場(chǎng)景來(lái)講，“轉(zhuǎn)讓”比“交易”的應(yīng)用范圍要廣。其一，“轉(zhuǎn)讓”的對(duì)象不僅可以是“股權(quán)”、“股份”、“股票”，還可以是“債券”、“資產(chǎn)”等。而“交易”的對(duì)象比較狹窄，僅限定在“證券交易”和“股票交易”兩類中。尤其考慮到我國(guó)《證券法》中的是“股票交易法和監(jiān)管法”的特性時(shí)，“交易”一詞的對(duì)象僅僅就是“股票”。而在我國(guó)《公司法》和《證券法》中“股票”也僅僅是指“上市”后的“股票”。故，“交易”的對(duì)象在我國(guó)目前兩法語(yǔ)境中，僅僅是指上市公司的股票而已。其二，根據(jù)《公司法》第一百三十九條規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行或者按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行?！?，“轉(zhuǎn)讓”或“賣出”的場(chǎng)所，不僅包括證券交易所，也包括中關(guān)村股份代辦系統(tǒng)等其他場(chǎng)外市場(chǎng)（OTC），再根據(jù)《證券法》第三十九條規(guī)定：“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓”，“交易”是僅在證券交易所進(jìn)行，即屬于“場(chǎng)內(nèi)交易”。其三，“轉(zhuǎn)讓”是零散“賣出”，而“交易”則是集中“買入”或“賣出”。從文義上，“交易所”一詞在《證券法》中出現(xiàn)在了67個(gè)條文中，“上市交易”則出現(xiàn)了29個(gè)條文中。而《公司法》中的“交易”一詞主要體現(xiàn)在“交易所”、“交易場(chǎng)所”、“上市交易”等詞中，這些詞的共同指向都是股票的集中交易。這一點(diǎn)集中的表現(xiàn)是《證券法》第四十條，該條規(guī)定：“證券在證券交易所上市交易，應(yīng)當(dāng)采用公開的集中交易方式或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式。”

三、認(rèn)真對(duì)待法律概念：法律自洽的必由之路

“轉(zhuǎn)讓”與“交易”兩詞的獨(dú)立性，不僅證明了無(wú)法從《證券法》第一百七十九條關(guān)于證監(jiān)會(huì)職權(quán)規(guī)定中能得出其被授權(quán)進(jìn)行股份“轉(zhuǎn)讓”監(jiān)管的事實(shí)，而且無(wú)法證明《非上市辦法》關(guān)于非上市公眾公司股份“轉(zhuǎn)讓”監(jiān)管權(quán)力屬于證監(jiān)會(huì)“自我授權(quán)”，只能說(shuō)明了《非上市辦法》在立法上涉嫌違法立法。

造成這種因“集體默示”而違法的原因是多樣，但最主要的是一種意識(shí)，一種對(duì)法律概念漠視的集體意識(shí)。

模糊的“第一感覺”。對(duì)概念的理解依賴于的“初始感覺”，而缺少對(duì)概念的“再感覺”或“再理解”，使得閱讀者在“第一感覺”上獲得“大概一致”的印象。但如果進(jìn)入具體案例思考或概念深入分析，問題就暴露出來(lái)了。這樣的過(guò)于依賴“第一感覺”的概念在《公司法》和《證券法》中至少還包括如下：“實(shí)際控制人”、“公司秘密”、“職工代表”等。這種模糊認(rèn)識(shí)導(dǎo)致的結(jié)果就是法律概念應(yīng)用的混亂，比如，在我國(guó)創(chuàng)業(yè)板上市公司的公開文件中，“實(shí)際控制人”就被在多重意義上理解，有的將控股股東當(dāng)成實(shí)際控制人、有的將第一大股東當(dāng)成實(shí)際控制人，這些理解都背離了該概念的法定含義；“職工代表”一詞按照《公司法》第五十二條規(guī)定，應(yīng)該屬于非股東之職工代表，而在許多上市公司中，將是股東的職工選為公司職工監(jiān)事，這都是人們模糊的“第一感覺”所導(dǎo)致的對(duì)概念的錯(cuò)誤應(yīng)用，這些都經(jīng)不住深入分析和研究。

缺少日常語(yǔ)言和法律語(yǔ)言區(qū)別理解之意識(shí)。法律文本中的概念至少包括法定概念（如《公司法》第217條對(duì)“高級(jí)管理人員”、“控股股東”等的定義）、日常概念（如“組織”、“設(shè)立”等，這類概念最多，是法言法語(yǔ)的來(lái)源和基石）和學(xué)理概念（如“公司”、“股票”等）。每一類概念在法律意義建構(gòu)中作用是不同的，法定概念的意義具有法律之專屬性，該概念意義不能推及日常語(yǔ)言環(huán)境，而日常概念則像“土”或“磚”一樣，構(gòu)筑的法律意義的或基礎(chǔ)，而學(xué)理概念作為法律人經(jīng)過(guò)學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)獲得的法律職業(yè)共同體之共識(shí)概念，其介乎于前兩種概念之間，這些概念往往是理論爭(zhēng)議的出發(fā)點(diǎn)。“轉(zhuǎn)讓”和“交易”這兩個(gè)概念屬于日常概念，但是，當(dāng)它們和股票/股份結(jié)合在一起的時(shí)候，它們均獲得了超過(guò)日常概念的含義，變成一種類似于學(xué)理概念的關(guān)鍵詞語(yǔ)。一旦它們因?yàn)檎Z(yǔ)境原因獲得特殊含義，就應(yīng)該慎重對(duì)待，而不能僅依靠于“第一感覺”，而應(yīng)該區(qū)分它們的語(yǔ)境含義。

對(duì)概念之總結(jié)缺少經(jīng)驗(yàn)積累。概念是流變的，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)是變化的?？梢詺v史性觀察到《公司法》（2005年）和《證券法》（2005年）在制定時(shí)，立法者的經(jīng)驗(yàn)范圍僅僅是“上市”/“場(chǎng)內(nèi)交易”，而對(duì)于“場(chǎng)外轉(zhuǎn)讓”/“場(chǎng)外交易”沒有關(guān)注或預(yù)計(jì)到，所以，在以上兩法中沒有為OTC（場(chǎng)外交易）留下法律概念空間（盡管《證券法》在修改時(shí)將“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易”改為了“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓”，但是，可惜的是這種科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度并沒有體現(xiàn)在兩法的概念使用方面）。這就使得，本文所提出的證監(jiān)會(huì)有股份“轉(zhuǎn)讓”監(jiān)管權(quán)力這一疑問，可能在很多人看來(lái)是一個(gè)“矯情”的問題，因?yàn)樗坪醅F(xiàn)實(shí)是：證監(jiān)會(huì)就應(yīng)該有這種權(quán)力，就像SEC有權(quán)監(jiān)管NASDAQ一樣。可是，在概念上，我們的法律既沒有總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，事先為即將到來(lái)的法律監(jiān)管提供概念儲(chǔ)備，也沒有借鑒已有經(jīng)驗(yàn)為自己留下足夠解釋

空間。

要解決對(duì)法律概念漠視的理解，就應(yīng)該借鑒分析實(shí)證主義法學(xué)的態(tài)度，把法律看做是一個(gè)內(nèi)在邏輯自洽的規(guī)范體系。這種自洽首先表現(xiàn)的就是概念上的自洽。為此，以下三個(gè)是必需重點(diǎn)關(guān)注的：

其一，認(rèn)真對(duì)待概念。要注意區(qū)分法律體系中的日常概念、學(xué)理概念和法定概念之界分，要減少容易引起爭(zhēng)議的日常概念的使用（比如“合理”、“較少”等量詞），要使得使用的日常概念能夠取得最大意義上的共識(shí)；減少學(xué)理概念的使用，學(xué)理概念主要是用來(lái)進(jìn)行法律論證的，它更多的是法律職業(yè)共同體使用的內(nèi)部語(yǔ)言，在立法中即使要使用學(xué)理概念，也要使得其意義的可爭(zhēng)議性是小的；盡量對(duì)每一個(gè)法律中的概念能采取定義的辦法，使構(gòu)成法律規(guī)范的法定概念意義像子讓科學(xué)那樣精確。

其二，可以借鑒英美法系的立法經(jīng)驗(yàn)，在法律中引入“釋義”，比如在一個(gè)法律的開始，能有專門的部分來(lái)對(duì)本法律適用的主要概念進(jìn)行解釋，通過(guò)立法來(lái)確定核心或關(guān)鍵概念的法定含義，從根本上保證立法語(yǔ)言的精確性。

其三，加強(qiáng)對(duì)已有法律中的主要概念進(jìn)行研究和檢討，為以后的法律修改提供專門的法律意見或建議，使得以后的立法能夠在概念確立的開始為法律品味的提升和法律意義的精確性打下良好的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)

第3篇：法律概念的含義范文

【關(guān)鍵詞】法律術(shù)語(yǔ)；法律翻譯；非對(duì)稱性；功能對(duì)等；翻譯對(duì)策

一、引言

歷來(lái)，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯可謂是法律翻譯中的難點(diǎn)，在翻譯過(guò)程中面臨的問題也十分嚴(yán)峻。法律術(shù)語(yǔ)的漢譯不僅要求譯本在語(yǔ)言功能上與原術(shù)語(yǔ)概念對(duì)等，同時(shí)也要做到譯入語(yǔ)和源語(yǔ)在法律上所起到的作用和效力是相同的，盡可能的減少譯文的意思流失。然而，在此類漢英翻譯中，往往沒有確切的對(duì)應(yīng)詞，這也就使得此類法律術(shù)語(yǔ)的英譯工作尤為艱巨。因此，不同法律制度的大部分法律術(shù)語(yǔ)在概念上是不一致的。為了解決這種不對(duì)稱的情況并提出適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法，本文從中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)英譯中非對(duì)稱現(xiàn)象的產(chǎn)生原因入手，提出了使用功能上的對(duì)等詞、增譯、意譯的主要方法，旨在解決翻譯工作者在中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)英譯中出現(xiàn)的非對(duì)稱問題。

二、漢語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)英譯中的非對(duì)稱現(xiàn)象產(chǎn)生原因

自法律出現(xiàn)以來(lái)，其構(gòu)成詞匯必然帶有政治、文化的發(fā)展痕跡，而這些痕跡基于政治、文化等諸多的不同因素而不可能被完整的有一種語(yǔ)言傳遞到另一種語(yǔ)言，應(yīng)此，把源語(yǔ)翻譯到譯入語(yǔ)的過(guò)程中出現(xiàn)的非對(duì)稱現(xiàn)象也是普遍存在的。法律術(shù)語(yǔ)包含了該國(guó)家法律制度中所獨(dú)有的事物關(guān)系或者行為程序，依據(jù)該國(guó)法律制度下歷史、文化以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則的不同，有著迥異的概念體系和知識(shí)結(jié)構(gòu)其法律事實(shí)也自然并不相同，由于中國(guó)和英美國(guó)家屬于不同法系，在翻譯工作中不可避免地涉及到不同法律制度中的法律概念，這些概念會(huì)產(chǎn)生功能上的不對(duì)等，給譯者帶來(lái)相當(dāng)大的困難。由此可知，英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯過(guò)程中，缺少確切對(duì)等詞的情況并不少見。

三、翻譯對(duì)策

基于法律文本的特殊地位以及法律語(yǔ)言的莊重、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)忍攸c(diǎn)，法律的翻譯首先則要強(qiáng)調(diào)對(duì)原文的忠實(shí)性，對(duì)術(shù)語(yǔ)的翻譯當(dāng)然也是如此。如果漢語(yǔ)中確實(shí)沒有確切對(duì)等詞，譯者在忠實(shí)于原文的前提下，可以靈活地嘗試使用功能對(duì)等詞、增減譯以及意譯等方法翻譯法律術(shù)語(yǔ)。

（一）對(duì)等詞使用法

“功能對(duì)等詞指的是譯入語(yǔ)法律體系中與源語(yǔ)法律體系某一個(gè)特定概念有相同功能的概念?！盨arcevic （1989：278-279） 功能對(duì)等詞的使用情況通常為沒有確切對(duì)等詞的時(shí)候，在沒有確切對(duì)等詞的情況下，如何選擇譯入語(yǔ)的想對(duì)稱詞匯作為功能對(duì)等詞，取決于譯入語(yǔ)中的術(shù)語(yǔ)的定義與源語(yǔ)中的術(shù)語(yǔ)的定義的功能是否對(duì)等。

例如，jail和prison的功能對(duì)等詞不同，jail更接近中國(guó)的“看守所、拘留所”，prison的功能對(duì)等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。可見，選擇最接近的功能對(duì)等詞，可以保證漢英法律術(shù)語(yǔ)在沒有絕對(duì)對(duì)等詞的情況下獲得較準(zhǔn)確的翻譯。

（二）增減譯法

有時(shí)因?yàn)槟硞€(gè)漢語(yǔ)功能對(duì)等詞的必要特征與英語(yǔ)源術(shù)語(yǔ)的必要特征不同，該漢語(yǔ)功能對(duì)等詞便不能用來(lái)翻譯源術(shù)語(yǔ)，譯者在這種情況下可以采用豐富增加詞義的方法限定或擴(kuò)大該功能對(duì)等詞的意義以彌補(bǔ)術(shù)語(yǔ)之間的不一致。增減譯有兩種情況：如果譯入語(yǔ)中某個(gè)功能對(duì)等詞的意義比源術(shù)語(yǔ)廣，譯者可以縮小該功能對(duì)等詞的意義范圍，即減譯法；而對(duì)于意義比源術(shù)語(yǔ)較窄的功能對(duì)等詞譯者則可以擴(kuò)大它的含義，即增譯法。這樣做可以使譯入語(yǔ)的概念與源語(yǔ)相對(duì)應(yīng)。

例如，“盜竊罪”在我國(guó)的定義為，以非法占有為目的，秘密地或乘人不覺竊取公私財(cái)物的犯罪行為，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大的才構(gòu)成本罪。而英語(yǔ)中的“theft”雖然有廣義上的盜竊罪的意思，但英美法系國(guó)家“盜竊罪”的概念包括了普通法上的larceny（普通法上的盜竊罪）,burglary（入室盜竊罪），因此就需要譯者在翻譯的過(guò)程中適當(dāng)?shù)脑黾悠浜x，通過(guò)稍微改動(dòng)譯入語(yǔ)法律制度的概念，可以解決術(shù)語(yǔ)翻譯中的非對(duì)稱問題。

（三）意譯法

意譯法是解決缺少確切對(duì)等詞的一個(gè)很有效的方法，它指的是用譯入語(yǔ)里的中性的語(yǔ)言把源語(yǔ)的意圖涵義表達(dá)出來(lái)，并以譯入語(yǔ)的相關(guān)釋義予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，當(dāng)譯者采用意譯法的時(shí)候，實(shí)際上在是作為該法律術(shù)語(yǔ)的重新制定者，因此就要求譯者在使用意譯法是要特別謹(jǐn)慎，準(zhǔn)確理解源術(shù)語(yǔ)的真正含義。用增譯的方法，可以讓譯入語(yǔ)的讀者更好地理解源術(shù)語(yǔ)的意思。以下例子可說(shuō)明這一點(diǎn)。

如“債權(quán)”兩字，在立法意義上的含義并不僅是“債主的權(quán)利”，凡是債，無(wú)論“債務(wù)”或者“債權(quán)”都是規(guī)定的內(nèi)容，因此他不能用“Creditors' Rights”來(lái)表達(dá)，而譯作“Obligation”更為貼切。

四、結(jié)束語(yǔ)

總的說(shuō)來(lái)，本文從中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)的來(lái)源入手，結(jié)合中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)英譯中非對(duì)稱現(xiàn)象的產(chǎn)生原因，提出了使用功能上的對(duì)等詞、增譯、意譯的主要方法，旨在解決翻譯工作者在中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)英譯中出現(xiàn)的非對(duì)稱問題。在漢英法律術(shù)語(yǔ)翻譯出現(xiàn)非對(duì)稱性的情況下，譯者可以視具體情況靈活地選擇適當(dāng)?shù)姆椒▉?lái)解決翻譯中出現(xiàn)的問題，找出某個(gè)漢英法律術(shù)語(yǔ)的最佳英語(yǔ)譯本，使譯文和原文得到一致的理解，從而達(dá)到翻譯的最終目的。所以，為了解決漢英法律術(shù)語(yǔ)翻譯中出現(xiàn)的非對(duì)稱性問題，譯者除了熟練掌握英語(yǔ)和漢語(yǔ)并具備相關(guān)法律專業(yè)知識(shí)外，還必須同時(shí)考慮靈活性的運(yùn)用它可能受到的制約，只有這樣才能最大程度上保證術(shù)語(yǔ)翻譯的質(zhì)量，達(dá)到保證法律文本的高質(zhì)量翻譯目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

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第4篇：法律概念的含義范文

一、行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋

1、行政執(zhí)法的含義與特點(diǎn)

2、法律適用的含義與特點(diǎn)

3、法律解釋的含義與特點(diǎn)

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系

二、法律適用中的“規(guī)范沖突”與“沖突規(guī)范”

1、“規(guī)范沖突”的含義與種類

2、“規(guī)范沖突”的成因

3、“規(guī)范沖突”的危害

4、“沖突規(guī)范”的含義與特點(diǎn)

5、“沖突規(guī)范”的種類

6、“沖突規(guī)范”的適用

三、行政法律解釋體制、原則和方法

1、法律為什么需要解釋

2、我國(guó)法律解釋體制

3、行政法律解釋原則

4、行政法律解釋方法

5、完善法律解釋的幾點(diǎn)思考

行政執(zhí)法是一項(xiàng)最經(jīng)常性的公共事務(wù)治理活動(dòng)，是維護(hù)社會(huì)秩序和自然人、法人和其他組織的權(quán)益的最主要形式。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)，80％以上的法律，90％以上的法規(guī)和規(guī)章是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行的。 一方面，行政執(zhí)法與自然人、法人和其他組織的權(quán)利和利益聯(lián)系最經(jīng)常、最廣泛、最直接、最緊密，稍有不當(dāng)，極易對(duì)自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害，因此，必須對(duì)行政執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范?？梢哉f(shuō)，行政法中的大量規(guī)范都是羈束性規(guī)范，行政行為中的大量行為都是羈束性行為，這是保證行政執(zhí)法不被異化的重要手段。同時(shí)，為了保證行政機(jī)關(guān)能夠?qū)Ψ敝?、?fù)雜有時(shí)甚至非常緊急多變的各種事務(wù)、事態(tài)及時(shí)作出應(yīng)對(duì)和有效處置，又必須賦予行政機(jī)關(guān)（包括獲得授權(quán)或者委托的組織）以一定的自由裁量權(quán)，以提高行政執(zhí)法效率。因此，如何做到羈束得當(dāng)，裁量有度，是行政法治建設(shè)中的一個(gè)重要課題。羈束性過(guò)嚴(yán)或過(guò)寬，裁量性過(guò)小或過(guò)大，都有悖于行政目的的實(shí)現(xiàn)。

規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)有多種途徑和形式，包括可以通過(guò)制定周密的實(shí)體法、完善的程序法和健全的監(jiān)督機(jī)制等來(lái)加以規(guī)范，其中通過(guò)建立健全法律適用和法律解釋制度，也是規(guī)范行政執(zhí)法活動(dòng)的重要途徑和形式。同時(shí)，在行政執(zhí)法活動(dòng)中，通過(guò)法律適用和法律解釋又往往是行政機(jī)關(guān)獲取自由裁量空間的重要途徑和形式。因?yàn)榉蓪?duì)自由裁量權(quán)往往沒有作出明示性的規(guī)定，而是隱含在法律規(guī)定之間，只有在具體法律適用和法律解釋時(shí)才能顯現(xiàn)出來(lái)。因此，健全完善的法律適用和法律解釋制度，既可以強(qiáng)化行政執(zhí)法的約束機(jī)制，克服和避免行政濫權(quán)，又可以增強(qiáng)行政執(zhí)法的靈活性和應(yīng)對(duì)能力，提高行政執(zhí)法效率，達(dá)到實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的羈束性與裁量性的統(tǒng)一。

一、行政執(zhí)法、法律適用和法律解釋

行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋，是既緊密聯(lián)系又有所不同的三個(gè)概念。下面分別就這三個(gè)概念的含義和特點(diǎn)作一簡(jiǎn)要探討，然后對(duì)三者之間的關(guān)系作一簡(jiǎn)要分析。

1、行政執(zhí)法的含義和特點(diǎn)

“行政執(zhí)法”這一概念在理論界有多種不同定義，大致可以分廣義、較廣義、狹義、較狹義四種。 本文所講的“行政執(zhí)法”是指行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行法律的活動(dòng)。這里的“執(zhí)行”，主要是指將抽象的法律規(guī)定具體地適用于特定的自然人、法人或者其他組織的活動(dòng)，即主要指具體行政行為，同時(shí)也包括行政機(jī)關(guān)為保證法律的貫徹落實(shí)而制定行政規(guī)范性文件的活動(dòng)，即也指抽象行政行為。這里的“法律”，主要指法律、法規(guī)、規(guī)章，同時(shí)也包括上級(jí)和本級(jí)人大及其常委會(huì)和人民政府及其部門的其他規(guī)范性文件。

行政執(zhí)法的主要特點(diǎn)是：

（1）經(jīng)常性。行政執(zhí)法不僅是行政機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動(dòng)，也是整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動(dòng)。可以說(shuō)，國(guó)家機(jī)關(guān)的絕大部分公務(wù)活動(dòng)，都屬于行政執(zhí)法活動(dòng)，立法、司法和軍事活動(dòng)在整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)活動(dòng)中只占很少部分。

（2）廣泛性。不僅行政執(zhí)法的主體非常廣泛，既包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也包括根據(jù)授權(quán)或者委托進(jìn)行行政執(zhí)法的組織和個(gè)人；而且行政執(zhí)法涉及的對(duì)象和內(nèi)容也非常廣泛，既涉及公民、法人和其他組織等各種主體，也涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)生活的各個(gè)方面。

（3）多樣性。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的形式多種多樣，既有不針對(duì)特定相對(duì)人的制定規(guī)范性文件的抽象行為，又有將法律具體運(yùn)用于特定相對(duì)人的具體行為；既有單方命令實(shí)施的強(qiáng)制性行為，又有雙方協(xié)商實(shí)施的合同行為；既有根據(jù)職權(quán)主動(dòng)實(shí)施的行為，又有根據(jù)申請(qǐng)被動(dòng)實(shí)施的行為；既有賦予相對(duì)人權(quán)利和利益的行為，又有對(duì)相對(duì)人施加不利影響的行為；既有無(wú)償實(shí)施的行為，又有有償實(shí)施的行為，等等。

（4）效率性。行政執(zhí)法任務(wù)繁重，面對(duì)的情況復(fù)雜甚至緊急，迅速、簡(jiǎn)便、快捷是行政執(zhí)法的生命力之所在。當(dāng)今世界，行政已經(jīng)滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此，行政是否有效率，直接關(guān)系整個(gè)社會(huì)是否有效率。社會(huì)上流行有這樣一個(gè)說(shuō)法：“如果立法機(jī)關(guān)不講民主，這個(gè)社會(huì)就沒有民主；如果行政機(jī)關(guān)不講效率，這個(gè)社會(huì)就沒有效率；如果醫(yī)院不講道德，這個(gè)社會(huì)就沒有道德。”雖然這個(gè)說(shuō)法不一定十分確當(dāng)，但在一定程度上反映了人們對(duì)立法、行政、醫(yī)院的不同要求。試想，在社會(huì)發(fā)展變化越來(lái)越快的今天，如果行政機(jī)關(guān)沒有效率，如何能夠使整個(gè)社會(huì)具有效率和充滿活力！因此，效率性是行政執(zhí)法的重要屬性和特點(diǎn)。

有的認(rèn)為行政執(zhí)法還具有“單方面性”和“主動(dòng)性”特點(diǎn)。 筆者認(rèn)為，隨著新公共事務(wù)治理觀和新行政觀的興起，行政合同、行政指導(dǎo)等新行政行為的出現(xiàn)和推廣，行政執(zhí)法已經(jīng)不都是單方面性和主動(dòng)性，在相當(dāng)多時(shí)候已經(jīng)表現(xiàn)為雙方面性和被動(dòng)性。因此，不宜再把“單方面性”和“主動(dòng)性”作為行政執(zhí)法的特點(diǎn)。

2、法律適用的含義和特點(diǎn)

“法律適用”，也稱“法的適用”，有廣義和狹義之分?！吨袊?guó)大百科全書。法學(xué)》認(rèn)為，廣義的法律適用是指“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員、社會(huì)團(tuán)體和公民實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的活動(dòng)。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實(shí)施。”狹義上的法律適用是指“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員依照其職權(quán)范圍把法律規(guī)范應(yīng)用于具體事項(xiàng)的活動(dòng)，特指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動(dòng)?！?nbsp;孫國(guó)華、朱景文主編的《法理學(xué)》持廣義觀點(diǎn)，認(rèn)為“法的適用也稱法律規(guī)范的適用，是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家授權(quán)單位按照法律的規(guī)定運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，將法律規(guī)范運(yùn)用于具體人或組織，用來(lái)解決具體問題的專門活動(dòng)，它使具體的當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或?qū)ζ溥m用法律制裁?！?nbsp;李步云主編的《法理學(xué)》持狹義觀點(diǎn)，認(rèn)為“法的適用，一般指擁有司法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其司法人員，依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的專門活動(dòng)?！辈⒄J(rèn)為“在我國(guó)，司法權(quán)主要由檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)行使。公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)行使司法權(quán)。” 梁慧星認(rèn)為“所謂法律的適用，指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過(guò)程。” 董皓認(rèn)為“在我國(guó)，法律適用通常即指司法適用”。

本書是專門研究行政執(zhí)法的，因此本文的“法律適用”既不是廣義上的“法律適用”，也不是狹義上的“法律適用”，而是特指行政執(zhí)法中的法律適用，即指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將抽象的法律規(guī)定同具體的行為和事實(shí)聯(lián)系起來(lái)并對(duì)特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判斷和決定的活動(dòng)。這里的“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)”，既包括有行政執(zhí)法權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)（不包括沒有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)），也包括依法獲得授權(quán)或者委托的組織。

法律適用的主要特點(diǎn)是：

（1）特定性。一方面，法律適用的主體是特定的，只有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者獲得授權(quán)或者委托的組織，才是法律適用的主體，其他任何機(jī)關(guān)或者組織都不享有法律適用權(quán)。另一方面，法律適用的對(duì)象是特定的，總是同特定的人（包括自然人、法人或者其他組織）、行為或者事實(shí)相聯(lián)系的。離開了特定的人、行為或者事實(shí)，法律適用就無(wú)從談起。法律的適用過(guò)程，實(shí)質(zhì)是將法律規(guī)定從抽象到具體、從文本到現(xiàn)實(shí)的過(guò)程。

（2）平等性?！霸诜擅媲耙宦善降取笔俏覈?guó)憲法確立的一項(xiàng)重要法律原則。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律適用的平等。過(guò)去有人認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映，因此，立法不能講平等，這是錯(cuò)誤的。如果立法不平等，法律適用就不可能有真正的平等。但在現(xiàn)實(shí)中，更容易發(fā)生問題、更需要特別強(qiáng)調(diào)的是法律適用的平等。在行政執(zhí)法中，平等原則要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)相同的行為和事實(shí)，不論行政相對(duì)人職位高低、名望大小、財(cái)富多寡，都必須同等地適用法律，不得歧視對(duì)待。

（3）確定性。一方面，抽象的法律規(guī)定一旦適用于具體的人和事，即對(duì)自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生確定性的影響，除非依法通過(guò)行政復(fù)議或者行政訴訟或者其他途徑予以改變，不僅其他任何機(jī)關(guān)和組織不得隨意改變，而且作出法律適用的機(jī)關(guān)自身也不得隨意改變。另一方面，抽象的法律規(guī)定一經(jīng)適用，具體含義即加以確定，今后遇到相同情況即必須作出相同的適用，不能隨意改變。

（4）強(qiáng)制性。抽象的法律規(guī)定一旦被運(yùn)用于具體的行為和事實(shí)，即對(duì)特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生強(qiáng)制性的影響，一方面，任何個(gè)人和組織不得侵犯該自然人、法人和其他組織由此而獲得的權(quán)利和利益，另一方面，如果該自然人、法人和其他組織不履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以依法采取措施強(qiáng)制其履行。

3、法律解釋的含義和特點(diǎn)

法律解釋不僅在行政執(zhí)法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有執(zhí)法乃至整個(gè)法治建設(shè)中都具有非常重要的地位和作用。美國(guó)Talcott Parsons說(shuō)：“解釋功能可以說(shuō)是法律制度的核心功能。” 可以說(shuō)，沒有法律解釋，就沒有法律的正確遵守和執(zhí)行。

關(guān)于“法律解釋”的含義，理論界眾說(shuō)紛紜，理解很不一致。據(jù)張志銘教授在《法律解釋操作分析》（1999年1月）一書的歸納，我國(guó)理論界對(duì)法律解釋的界定至少有九種之多 ，再加他本人的界定和該書出版后的一些新書和文章的界定，至少有十多種。但概括起來(lái)，主要可分為四類：

第一類，認(rèn)為法律解釋是所有對(duì)法律含義進(jìn)行闡釋的活動(dòng)，既包括各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)，也包括學(xué)者、社會(huì)團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人或者辯護(hù)人等對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)。比如，孫國(guó)華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》一書的界定：“法律的解釋是科學(xué)地闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與涵義，確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志，從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用?！辈捶山忉尩闹黧w與效力的不同，將法律解釋分為正式解釋與非正式解釋?！罢浇忉屢卜Q有權(quán)解釋，這是基于憲法或法律所賦予的職權(quán)而作的解釋。包括立法解釋、司法解釋與行政解釋。它們分別具有不同的效力。”“非正式解釋又稱無(wú)權(quán)解釋，它是沒有約束力的解釋，包括學(xué)理解釋與任意解釋?！?nbsp;又如，孫國(guó)華、朱景文主編的《法理學(xué)》一書認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義兩種，其中認(rèn)為“廣義的法律解釋，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或公民個(gè)人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、法學(xué)理論或自己的理解，對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)等的理解和所作的各種說(shuō)明?！?nbsp;再如，張志銘認(rèn)為“法律解釋是對(duì)法律文本的意思的理解和說(shuō)明?！薄昂?jiǎn)單地說(shuō)，法律解釋就是解釋者將自己對(duì)法律文本的理解通過(guò)某種方式展示出來(lái)?！?nbsp;還有，《中國(guó)大百科全書。法學(xué)》也持這一觀點(diǎn)，認(rèn)為法律解釋是“對(duì)法律規(guī)范的含義以及所使用概念、術(shù)語(yǔ)、定義等所作的說(shuō)明?！?/p>

第二類，認(rèn)為法律解釋是有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)。比如，孫國(guó)華、朱景文主編的《法理學(xué)》中對(duì)狹義的法律解釋含義的界定即屬此類。認(rèn)為“狹義的法律解釋特指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對(duì)法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋?！?nbsp;張文顯主編的《法理學(xué)》認(rèn)為“法律解釋是指對(duì)法律的內(nèi)容和含義所做的說(shuō)明?！薄胺山忉尩闹黧w在本書指享有法定法律解釋權(quán)的人或組織?！?nbsp;陳金釗認(rèn)為“應(yīng)從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)法律意義的闡明?！?/p>

第三類，認(rèn)為法律解釋是司法機(jī)關(guān)（主要是法院）對(duì)法律含義所進(jìn)行的闡釋活動(dòng)。比如，梁慧星認(rèn)為“為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義法律解釋?！?nbsp;又如，蘇力認(rèn)為“司法上所說(shuō)的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時(shí)法官或?qū)W者往往將整個(gè)適用法律的過(guò)程或法律推理過(guò)程概括為‘法律解釋’，其中包括類比推理、‘空隙立法’、剪裁事實(shí)、重新界定概念術(shù)語(yǔ)乃至‘造法’?！?nbsp;再如，鄭戈認(rèn)為“我們認(rèn)為發(fā)現(xiàn)有兩種基本的法律解釋模式：一種可以稱為‘法律開示模式（discovery of law）’，即把法律視為既存的、不容違背的客觀規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實(shí)含義，并將之揭示出來(lái)，適用于具體案件；另一種是‘法律闡釋’（interpretation of law），在這種模式中，法律條文只提供了一種解釋者在其中進(jìn)行解釋行動(dòng)的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動(dòng)者與結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)以及解釋者之間的交流與共識(shí)?！?nbsp;近年來(lái)國(guó)內(nèi)理論界興起的法律解釋學(xué)研究，大多是在這一類含義上使用“法律解釋”一詞的。

第四類，認(rèn)為法律解釋不僅僅指解釋活動(dòng)，還應(yīng)包括解釋技術(shù)、解釋制度和解釋理論。如郭華成認(rèn)為“法律解釋其實(shí)包括三個(gè)方面的內(nèi)容，首先它是指確定法律規(guī)范的內(nèi)容，探求立法意圖，說(shuō)明法律規(guī)范含義的行為和活動(dòng)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程又包括二個(gè)階段，一是解釋主體對(duì)解釋對(duì)象的理解，二是解釋主體將所理解的解釋對(duì)象通過(guò)一定形式表現(xiàn)出來(lái)，加以闡明。同時(shí)，它又包括該過(guò)程中運(yùn)用的一系列原則、技術(shù)、規(guī)則和方式，即法律解釋技術(shù)。這是法律解釋的動(dòng)態(tài)方面。其次，指一個(gè)國(guó)家在法律解釋主體、權(quán)限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解釋制度。這是法律解釋的靜態(tài)方面；最后，它是指研究上述靜態(tài)、動(dòng)態(tài)兩方面內(nèi)容的學(xué)問或科學(xué)，即專門的法律解釋理論?！?/p>

以上四類，是學(xué)者們根據(jù)自己的知識(shí)背景和研究需要對(duì)法律解釋含義所作的界定，有各自的道理和意義。筆者認(rèn)為，如何對(duì)法律解釋一詞的含義進(jìn)行界定，必須考慮三個(gè)因素：一是國(guó)家的實(shí)際法律解釋制度是如何的，二是多數(shù)群眾的理解是如何的，三是研究對(duì)象和目的是什么。居于以上考慮，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，法律解釋是指依法有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)以積極行為對(duì)法律含義所作的闡釋活動(dòng)。這里的“依法有權(quán)”，是指依憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定享有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，包括有解釋權(quán)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)。沒有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、研究機(jī)構(gòu)、研究人員等所進(jìn)行的解釋活動(dòng)，是一種法律宣傳和研究活動(dòng)，不是法定的解釋，也不是多數(shù)群眾所理解的法律解釋。這里的“積極行為”，是指有解釋權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)為了使法律含義更加明確而有意識(shí)、有目的地進(jìn)行法律解釋的活動(dòng)，不是以積極行為，沒有進(jìn)行法律解釋的意識(shí)和目的所進(jìn)行的法律含義的說(shuō)明活動(dòng)，不屬于法律解釋活動(dòng)。也就是說(shuō)，有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所進(jìn)行的說(shuō)明活動(dòng)，并不都屬于法律解釋活動(dòng)，比如在進(jìn)行法律宣傳、研究討論問題等場(chǎng)合時(shí)，對(duì)法律含義所作的闡釋活動(dòng)，都不屬于法律解釋活動(dòng)。只有專門作出的法律解釋或者在處理有關(guān)問題或者案件遇到對(duì)法律含義的理解存在爭(zhēng)議或者認(rèn)為存在不清楚時(shí)對(duì)法律含義所作的闡釋活動(dòng)，才是法律解釋活動(dòng)。

法律解釋的主要特點(diǎn)是：

（1）明確性。任何法律解釋都在一定程度上對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定的含義作出了進(jìn)一步明確，沒有對(duì)法律含義作出任何進(jìn)一步明確的說(shuō)明，都不是我們所說(shuō)的法律解釋。所有法律解釋，不論是對(duì)法律規(guī)定作出進(jìn)一步具體化，還是對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充、擴(kuò)張、矯正等，其實(shí)質(zhì)都是使法律規(guī)定的含義更加明了、清晰，更加易于將法律規(guī)定與當(dāng)前遇到的實(shí)際問題聯(lián)系起來(lái)，更加便于問題的解決。只是簡(jiǎn)單地重申法律規(guī)定，沒有對(duì)法律規(guī)定的含義作任何進(jìn)一步明確的活動(dòng)，都不是法律解釋活動(dòng)。比如，依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在一般日常工作中（如司法機(jī)關(guān)在平時(shí)案件審判中），也要對(duì)法律規(guī)定的含義進(jìn)行說(shuō)明，但只是重申眾所周知的含義，不是法律解釋，只有在遇到特殊問題，對(duì)如何適用法律發(fā)生疑難時(shí)，通過(guò)一系列尋找法律適用依據(jù)的活動(dòng)確定了一種新的法律適用原則，才是法律解釋。所以，有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)說(shuō)明法律含義的活動(dòng)并不都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律含義的活動(dòng)，才具有法律解釋的意義。比如，并不是法院判決的每一個(gè)案件都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律規(guī)定含義的案件才具有法律解釋的意義。

（2）有效性。一方面，法律解釋是依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)作出的，具有一定的約束力。沒有約束力的法律含義的說(shuō)明，不是法律解釋。另一方面，依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律含義所作的闡釋，必須對(duì)今后的法律適用產(chǎn)生一定的約束力，才是法律解釋，對(duì)今后的法律適用沒有產(chǎn)生一定的約束力，不是法律解釋。 說(shuō)法律解釋是“具有一定的約束力”，是因?yàn)槲覈?guó)法律解釋主體具有多元性，不同國(guó)家機(jī)關(guān)由于職權(quán)不同，其所作的法律解釋的效力也有所不同，不是所有的法律解釋都與法律具有同等效力。比如，行政機(jī)關(guān)的解釋，只能對(duì)自身和其下級(jí)機(jī)關(guān)具有約束力，對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒有約束力。司法機(jī)關(guān)的解釋也一樣。只有權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對(duì)自身和本級(jí)及其下級(jí)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都具有約束力，只有國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對(duì)全國(guó)具有普遍的約束力。

（3）穩(wěn)定性。法律解釋同法律一樣，具有穩(wěn)定性。不具有穩(wěn)定性不是法律解釋，或者沒有成為法律解釋。有些解釋雖然是依法有解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)作出的對(duì)法律含義的進(jìn)一步明確，但不具有穩(wěn)定性，隨意變更，不具有對(duì)法律含義作出進(jìn)一步明確的意義，不屬于法律解釋。當(dāng)然，穩(wěn)定性是相對(duì)的，不是絕對(duì)的。一方面，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律也要不斷發(fā)展，法律解釋當(dāng)然也要相應(yīng)發(fā)展，需要根據(jù)發(fā)展變化的形勢(shì)對(duì)法律含義作出新的解釋，這是可以的也是必要的；另一方面，在我國(guó)多元解釋體制下，一個(gè)機(jī)關(guān)的解釋很可能被另一個(gè)機(jī)關(guān)的解釋所代替，也增加了解釋的不穩(wěn)定因素。但只要解釋機(jī)關(guān)在一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)自己的解釋保持相對(duì)穩(wěn)定，連續(xù)不斷地加以重申和適用，即屬于法律解釋。

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系

（1）行政執(zhí)法與法律適用

行政執(zhí)法離不開法律適用。狹義上使用行政執(zhí)法時(shí)，實(shí)際上等同于法律適用。本文是在廣義上使用行政執(zhí)法概念的，因此，法律適用只是行政執(zhí)法的一項(xiàng)重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，還有許多行政執(zhí)法活動(dòng)并不涉及法律適用問題。比如，行政機(jī)關(guān)依法制定抽象規(guī)范性文件的活動(dòng)，并不涉及法律適用。還有，一般的行政執(zhí)法檢查、評(píng)估等活動(dòng)，也不涉及法律適用問題。只有行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動(dòng)中將抽象的法律規(guī)定具體運(yùn)用于人、行為和事實(shí)并對(duì)自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)作出判斷和決定時(shí)，才屬于法律適用?？梢姡姓?zhí)法包含著法律適用，法律適用是行政執(zhí)法的一部分。

而法律適用也不僅只存在于行政執(zhí)法中，在司法中也有法律適用，而且是最終、最權(quán)威的法律適用，以至于被有的學(xué)者認(rèn)為只有司法活動(dòng)才是法律適用活動(dòng)。在這個(gè)意義上講，法律適用又廣于行政執(zhí)法，行政執(zhí)法中的法律適用只是法律適用的一部分內(nèi)容。

（2）行政執(zhí)法與法律解釋

行政執(zhí)法離不開法律解釋，不僅行政執(zhí)法中的法律適用需要法律解釋，在其他行政執(zhí)法中也需要法律解釋。比如，行政機(jī)關(guān)制定抽象規(guī)范性文件，除國(guó)務(wù)院可以依法創(chuàng)制新規(guī)范外，其他行政機(jī)關(guān)都只能根據(jù)上位法進(jìn)行具體化。這種具體化大多都具有法律解釋的性質(zhì)。但行政執(zhí)法并不總是與法律解釋聯(lián)系在一起，大量的行政執(zhí)法活動(dòng)并不需要法律解釋，沒有法律解釋的內(nèi)容，具有法律解釋內(nèi)容的行政執(zhí)法只占很少部分。在這個(gè)意義上講，行政執(zhí)法的范圍和含義比法律解釋更寬，法律解釋只是行政執(zhí)法中的一小部分內(nèi)容。

但法律解釋并只存在于行政執(zhí)法中，而且主要不是在行政執(zhí)法中，而是在立法、司法中。根據(jù)我國(guó)的法律解釋體制，立法機(jī)關(guān)對(duì)自己制定的法律、法規(guī)、規(guī)章享有最終解釋權(quán)，司法機(jī)關(guān)由于享有案件的最終裁決權(quán)，理所當(dāng)然依法享有法律解釋權(quán)，并且比行政機(jī)關(guān)的解釋更具權(quán)威。可見，行政執(zhí)法中的法律解釋，只是法律解釋中一部分，而且不是最主要的部分。

行政執(zhí)法中的法律解釋，相當(dāng)一部分是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己解釋或者提請(qǐng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)解釋，同時(shí)，也有相當(dāng)部分法律解釋不能由行政機(jī)關(guān)特別是不能由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己進(jìn)行，必須提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)解釋或者必須遵循司法機(jī)關(guān)的已有解釋。因此，研究行政執(zhí)法中的法律解釋問題，并只是研究行政機(jī)關(guān)的法律解釋，而是包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的解釋。

（3）法律適用與法律解釋

法律適用與法律解釋緊密相聯(lián)，可以說(shuō)形影相隨。以至于有學(xué)者從廣義上認(rèn)為，法律適用的過(guò)程即是法律解釋的過(guò)程。認(rèn)為法律只有經(jīng)過(guò)解釋才能被適用。沒有解釋就沒有適用。如梁慧星認(rèn)為“法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提，要得到妥當(dāng)?shù)姆ㄟm用，必須有妥當(dāng)?shù)姆山忉??！?nbsp;“法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用?！?nbsp;本文是從狹義上使用法律解釋這一概念的，并不認(rèn)為所有的法律適用都涉及法律解釋。明確性、可操作性是法律的重要屬性。在一般情況下，法律的規(guī)定是很容易同具體的人、行為和事實(shí)建立起聯(lián)系的，并不需要進(jìn)行法律解釋才能確定如何適用法律。只有在遇到某種特殊的疑難情況不能確定如何適用法律時(shí)，才需要進(jìn)行法律解釋。比如，符合法定結(jié)婚年齡、健康、沒有婚姻法規(guī)定的禁止結(jié)婚的血緣關(guān)系的兩個(gè)男女要求結(jié)婚，并不需要進(jìn)行法律解釋才能給予辦理結(jié)婚手續(xù)。但如果是一對(duì)表兄妹但一方或雙方作了絕育手續(xù)后要求結(jié)婚，是否應(yīng)當(dāng)予以辦理，涉及到對(duì)婚姻法規(guī)定的原意如何理解，則需要進(jìn)行法律解釋。

第5篇：法律概念的含義范文

    內(nèi)容提要: 德國(guó)民法上的責(zé)任是違反債的責(zé)任,是債法的組成部分。我國(guó)民法上的責(zé)任是違反民事義務(wù)的后果,責(zé)任超出了債的范疇。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是德國(guó)民法上責(zé)任理念的反映,造成我國(guó)民法體系矛盾。對(duì)此有三種不同的觀點(diǎn)和思路,即多種侵權(quán)責(zé)任方式否定說(shuō)、侵權(quán)責(zé)任與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合說(shuō)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)變革為侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。筆者主張后說(shuō)。德國(guó)民法上的請(qǐng)求權(quán)附屬和服務(wù)于“基礎(chǔ)權(quán)利”體系,我國(guó)民法上的請(qǐng)求權(quán)附屬和服務(wù)于“權(quán)利一義務(wù)一責(zé)任體系”。本文進(jìn)一步闡述了將保護(hù)性絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)變革為侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的理論根據(jù)和立法方案。

    責(zé)任與債結(jié)合的民法體系的典型是《德國(guó)民法典》,責(zé)任與債分離的民法體系的典型是我國(guó)的《民法通則》、《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》,這兩種民法體系反映了兩種不同的責(zé)任理念。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是德國(guó)民法上責(zé)任理念的反映,和《民法通則》、《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》反映的責(zé)任理念相矛盾,對(duì)此學(xué)者有不同的觀點(diǎn)和解決方案。這個(gè)問題不僅是理論觀點(diǎn)的分歧,而且直接涉及民事司法實(shí)務(wù),需要深入討論。

    一、德國(guó)民法上的責(zé)任理念及責(zé)任在民法體系中的地位

    (一)德國(guó)民法上責(zé)任的內(nèi)涵

    德國(guó)民法上的責(zé)任有多種含義?！兜聡?guó)民法典》第249條第1款規(guī)定:“損害賠償義務(wù)人必須恢復(fù)假如沒有發(fā)生引起賠償義務(wù)的情況所會(huì)存在的狀態(tài)?！边@是德國(guó)民法關(guān)于責(zé)任的核心條文。有學(xué)者指出,責(zé)任指承擔(dān)損害賠償義務(wù)(如:“A向B承擔(dān)損害賠償責(zé)任”也即“A對(duì)B承擔(dān)損害賠償義務(wù)”)。[1]“法律責(zé)任的后果是產(chǎn)生某種損害賠償義務(wù)?！盵2]這是責(zé)任的第一種含義,說(shuō)明責(zé)任是義務(wù)的組成部分。但是,責(zé)任作為一種義務(wù)僅指“損害賠償”義務(wù),不同于通常的義務(wù),諸如買賣合同的出賣人交付標(biāo)的物義務(wù)、租賃合同的承租人交付租金義務(wù)等。損害賠償義務(wù)是債務(wù)人違反基于債務(wù)關(guān)系而發(fā)生的義務(wù)(《德國(guó)民法典》第280 條第1款前段)。以上說(shuō)明“損害賠償”既是義務(wù),又是責(zé)任。

    責(zé)任的第二種含義是指,債務(wù)為應(yīng)為給付之義務(wù),責(zé)任為此義務(wù)之財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保(德語(yǔ)為Einstehen)。[3]債務(wù)人對(duì)其債務(wù)原則上以其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。[4]關(guān)于責(zé)任的這種含義源于古代日耳曼法。日耳曼中世紀(jì)法往往稱責(zé)任為保證或擔(dān)保,認(rèn)為責(zé)任系為擔(dān)保債務(wù)而存在,二者純屬不同之概念。[5]關(guān)于責(zé)任的這種含義說(shuō)明民法上的責(zé)任是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

    責(zé)任的第三種含義是指,義務(wù)人受強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)范圍。[6]或者說(shuō)責(zé)任具有強(qiáng)制性,得強(qiáng)制執(zhí)行。[7]

    由于責(zé)任是債務(wù)人以全部財(cái)產(chǎn)為其擔(dān)保,有債務(wù)即有責(zé)任,是為常態(tài);無(wú)責(zé)任的債務(wù)為例外,如訴訟時(shí)效期限屆滿后的債務(wù)。故德國(guó)民法上的債務(wù)與責(zé)任是結(jié)合關(guān)系,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”亦同?！霸诂F(xiàn)行法上債務(wù)與責(zé)任互相結(jié)合,原則上并屬無(wú)限財(cái)產(chǎn)責(zé)任。申言之,負(fù)有債務(wù)者,于不履行時(shí),即應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)負(fù)其責(zé)任;有債務(wù)即有責(zé)任。”[8]根據(jù)德國(guó)民法理論,雖然責(zé)任與債務(wù)是兩個(gè)不同的概念,但是實(shí)際上強(qiáng)調(diào)二者的結(jié)合,甚至在法律中以及其他場(chǎng)合,“負(fù)責(zé)任”有時(shí)與“負(fù)擔(dān)債務(wù)”同義使用。[9]

    另外,損害賠償責(zé)任,以恢復(fù)原狀為原則,所謂原狀是指引起賠償義務(wù)之前的狀態(tài),包括修復(fù)被損壞的物品、恢復(fù)名譽(yù)、奪物者還物、騙錢者還錢等,其表現(xiàn)形式多種多樣。

    (二)責(zé)任是一種債

    前面已經(jīng)講到,損害賠償義務(wù)是債務(wù)人違反基于債務(wù)關(guān)系而發(fā)生的義務(wù),而不包括違反債務(wù)以外的民事義務(wù)。因此,無(wú)論損害賠償作為義務(wù)還是作為責(zé)任,都屬于債法的組成部分。“損害賠償”一詞有時(shí)是指損害賠償義務(wù),有時(shí)是指損害賠償責(zé)任,有時(shí)是指?jìng)囊环N類型,即損害賠償之債。既然責(zé)任是債,就會(huì)有債務(wù)人和債權(quán)人,即損害賠償債務(wù)人和損害賠償債權(quán)人。[10]因此,“損害賠償”這個(gè)概念有時(shí)還指損害賠償債權(quán),由此說(shuō)明“責(zé)任”有責(zé)任、義務(wù)、債務(wù)和債權(quán)多種含義。

    德國(guó)民法上債務(wù)與責(zé)任的位置不僅可以互換,而且可能循環(huán)?！皳p害賠償責(zé)任相對(duì)于其因以發(fā)生之債務(wù)固為一種責(zé)任,惟其本身亦為一種債務(wù),其不履行與其所自之債務(wù)一樣可受履行強(qiáng)制及損害賠償責(zé)任之保護(hù)?！盵11]有學(xué)者對(duì)債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系作了如下圖示[12]:

    從嚴(yán)格區(qū)分義務(wù)與責(zé)任的觀念來(lái)看,這種債務(wù)與責(zé)任循環(huán)反映的是概念混亂,邏輯矛盾。為什么以概念準(zhǔn)確、體系嚴(yán)謹(jǐn)著稱的《德國(guó)民法典》會(huì)形成這種狀況?有學(xué)者指出:如果將權(quán)利受到侵害的效果視為新的權(quán)利義務(wù)(法律關(guān)系)的產(chǎn)生,則顯而易見的一種“邏輯循環(huán)”必然會(huì)使相關(guān)結(jié)論陷入邏輯困境。德國(guó)民法理論對(duì)于形式邏輯方法的運(yùn)用,其實(shí)并非如其所稱的那么嚴(yán)格,在必要的情況下,基于形式對(duì)稱以及體系化的需要,其實(shí)際上在很多情況下都適度背離或者超越了嚴(yán)格的邏輯規(guī)則。但是這樣就使物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分因此而得以明晰,以權(quán)利類型化為基礎(chǔ)的民法典體系從整體上因此得以形成。[13]

    (三)從德國(guó)民法體系的核心看責(zé)任在民法中的地位

    在德國(guó)民法體系中顯示不出責(zé)任的地位,這是由德國(guó)民法體系的核心觀念決定的。德國(guó)民法體系的核心是什么?對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼私法體系中居于核心地位,法律關(guān)系居于德國(guó)民法的核心地位。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,《德國(guó)民法典》的結(jié)構(gòu)是以主觀權(quán)利為中心建立起來(lái)的,后一種觀點(diǎn)的根據(jù)也是薩維尼的理論。為了分析德國(guó)民法體系結(jié)構(gòu)的核心是什么,首先需要搞清楚薩維尼建構(gòu)私法體系的基本思路及其基本內(nèi)涵。

    薩維尼在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》中對(duì)于一般意義上的法和法律關(guān)系,以及國(guó)家法關(guān)系(公法關(guān)系)和私法關(guān)系的區(qū)分作了簡(jiǎn)要闡述。薩維尼講法律關(guān)系是從人們所處的法律環(huán)境與個(gè)人權(quán)利的關(guān)系開始的,他指出:“如果我們考察一下在現(xiàn)實(shí)生活中圍繞且彌漫于我們周圍的法的狀態(tài),那么我們?cè)诖酥惺紫瓤梢钥吹降木褪莻€(gè)人所享有的一種權(quán)力:一個(gè)他的意思所支配的—并且經(jīng)過(guò)我們認(rèn)可而支配的一一領(lǐng)域。我們稱這種權(quán)力為該人的權(quán)利,它與權(quán)能意義相同。”[14]簡(jiǎn)而言之,薩維尼將權(quán)利界定為個(gè)人的意思所支配的領(lǐng)域。

    薩維尼不是孤立地就權(quán)利論權(quán)利,而是強(qiáng)調(diào)權(quán)利有其深層次的基礎(chǔ)。他指出,權(quán)利的存在和范圍會(huì)通過(guò)法官的判決被承認(rèn),“但更為準(zhǔn)確的考察使得我們確信,判決的邏輯形式只是通過(guò)偶然的需要而產(chǎn)生,它并未詳盡說(shuō)明事務(wù)的本質(zhì),而是本身需要一個(gè)更深層次的基礎(chǔ)。我們?cè)诜申P(guān)系中發(fā)現(xiàn)了這個(gè)基礎(chǔ),所有個(gè)別的權(quán)利都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過(guò)抽象而分離出來(lái)的一個(gè)方面,這樣,即使是關(guān)于個(gè)別權(quán)利的判決也只是在以下范圍內(nèi)才是真實(shí)的和令人信服的,即它以對(duì)于法律關(guān)系的整體直觀為出發(fā)點(diǎn)”。[15]這里講的法律關(guān)系是指一般意義上的法律關(guān)系。

    薩維尼對(duì)一般意義上的法律關(guān)系作了簡(jiǎn)單的交代以外,他講的法律關(guān)系都是指私法關(guān)系。他在闡釋私法時(shí)指出,生物人處于外在世界之中,最為重要的要素是他與其他人聯(lián)系,“如果現(xiàn)在在此聯(lián)系中,自由本質(zhì)應(yīng)當(dāng)并存,應(yīng)當(dāng)在其發(fā)展中相互促進(jìn)而非相互妨礙,那么這只有通過(guò)對(duì)于以下這個(gè)不可見的界限予以承認(rèn)才可能實(shí)現(xiàn),在此界限之內(nèi),所有個(gè)人的存在和活動(dòng)都獲得了一個(gè)安全的、自由的空間。據(jù)以確定上述界限和自由空間的規(guī)則就是法”。[16]

    薩維尼在講私法關(guān)系時(shí)指出:“通過(guò)法規(guī)則而進(jìn)行的界定在于向個(gè)人意志制定了一定領(lǐng)域,在此領(lǐng)域之中,個(gè)人意志獨(dú)立于所有其他人的意志而居于支配地位?！?[17]薩維尼強(qiáng)調(diào)“法律關(guān)系的本質(zhì)被確定為個(gè)人意志獨(dú)立支配的領(lǐng)域”[18]。

    薩維尼根據(jù)其確定的法律關(guān)系的本質(zhì)是個(gè)人意志獨(dú)立支配的領(lǐng)域,認(rèn)為探求個(gè)人意志可能作用的對(duì)象,就可以自然而然地得出法律關(guān)系可能具有的不同種類的一個(gè)梗概。薩維尼對(duì)法律關(guān)系種類的論述的結(jié)論是,存在三個(gè)我們意志在其中居于支配地位的同心圓:①原初的自身,與此相對(duì)應(yīng)的是所謂的原權(quán),我們根本不將此權(quán)利作為一個(gè)真正的權(quán)利;②在家庭中擴(kuò)展的自身,由此構(gòu)成了家庭法;③外部世界,由此構(gòu)成了財(cái)產(chǎn)法,分為物法和債法。由此產(chǎn)生了法的三個(gè)主要類型:家庭法、物法、債法。[19]換言之,法律關(guān)系有三個(gè)主要類型,即基于家庭、物和債產(chǎn)生的法律關(guān)系。薩維尼從個(gè)人的意志的支配領(lǐng)域出發(fā),歸納出了法律關(guān)系的主要類型,并在分析法律關(guān)系種類的基礎(chǔ)上分析了法律制度,他認(rèn)為法律制度的最為合理的安排是:物法、債法、家庭法、繼承法。這就是薩維尼安排的“法體系內(nèi)容”。 [20]

    薩維尼還論述了總則部分的建構(gòu),他認(rèn)為在論述具體法律制度時(shí)必然會(huì)涉及許多在每個(gè)制度中都同樣出現(xiàn)的本質(zhì)方面,具體有:法律關(guān)系主體的性質(zhì),特別是權(quán)利能力的性質(zhì);法律關(guān)系的產(chǎn)生和消滅;對(duì)于法律關(guān)系的保護(hù)以及由此而產(chǎn)生的變更。將提取出的這些共同點(diǎn)列于特別的法律制度之前,通過(guò)這種方式,在具體制度中,就能將適用于具體制度的修正與上述共同的基礎(chǔ)聯(lián)系起來(lái)。[21]

    有學(xué)者指出,薩維尼的私法體系也就是一個(gè)“私法律關(guān)系的體系”[22]“法律關(guān)系在薩維尼私法體系中居于核心地位”[23]。認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼私法體系中居于核心地位的主要理由是:在《當(dāng)代羅馬法體系》一進(jìn)入正文(第二章“法律淵源的一般性質(zhì)”),就對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行了詳細(xì)論述(第四節(jié)“法律關(guān)系”),而其開始論述具體法律制度的第二編則以“法律關(guān)系”為名,該編第一章“法律關(guān)系的本質(zhì)和種類”即論述了其對(duì)整個(gè)法律體系的構(gòu)想。[24]《當(dāng)代羅馬法體系》第二編第一章“法律關(guān)系的本質(zhì)和種類”,分為八節(jié),其題目分別是:法律關(guān)系的本質(zhì);法律關(guān)系的種類;家庭法;家庭法續(xù);財(cái)產(chǎn)法;財(cái)產(chǎn)法續(xù);法律制度概覽;關(guān)于分類的不同觀點(diǎn)。由此即可看出薩維尼的私法體系也就是一個(gè)私法律關(guān)系的體系,法律關(guān)系居于私法體系核心地位。

第6篇：法律概念的含義范文

 

一、法律英語(yǔ)翻譯的標(biāo)準(zhǔn)及要求法律翻譯熟一種法律轉(zhuǎn)換(1egal transfer)和語(yǔ)言轉(zhuǎn)換露霹進(jìn)行黲雙重工稼。法律學(xué)零黧譯蓄先是一個(gè)對(duì)文本及其語(yǔ)境進(jìn)行理解和闡釋的過(guò)程。關(guān)于翻譯標(biāo)準(zhǔn)，中外翻譯理論家們提出了不同的主張。從嚴(yán)復(fù)的信、達(dá)、雅，博雷的重棒似不重形緞，到張壤基先生提出酶忠實(shí)逶顳；馱麟欷自的等麗概念，到Nida的功能對(duì)簿(functional equivalence)，我們可以看出，這些主張是相互影響、互為補(bǔ)充、不斷完畿的，雖然鍘黧點(diǎn)有所不髓，但中心都爨譯文要忠實(shí)準(zhǔn)確地表達(dá)源文的意義，保持原俸的風(fēng)格。莢囂璦代舔譯理論家渡薪蓋特(J．Postgate)認(rèn)為，忠實(shí)性是衡量翻譯成敗的最高標(biāo)準(zhǔn)。

 

我們提倡翻譯可以根據(jù)不同的翻譯目的和文體設(shè)置多元化翻譯轢壤。毽是在法律爨譯領(lǐng)域，鑒于法律文本矯吳有麓特殊篼位和法律語(yǔ)言座驥、嚴(yán)謹(jǐn)和平易簡(jiǎn)約等特點(diǎn)，法律翻譯對(duì)原文的忠實(shí)性方面的要求遠(yuǎn)高于普通文本。法律英語(yǔ)翻譯的標(biāo)準(zhǔn)已攀是逵求形式上懿懟等與一致，孬是娶實(shí)理社會(huì)功能，保證原文的意義能夠得到準(zhǔn)確的傳遞，做到法律的形可變而神不變。

 

這就要求我們?cè)趫?jiān)實(shí)的語(yǔ)言基礎(chǔ)之上熟悉有關(guān)的法律知識(shí)，在忠實(shí)藤文鷯前提下將法律英語(yǔ)譯褥通順流暢、專韭墟道、精確嚴(yán)謹(jǐn)、究整易懂。法律英語(yǔ)翻譯不僅僅是兩種語(yǔ)言的對(duì)譯，由于法律英語(yǔ)涉獵范圍甚廣，包括務(wù)部門法以及諸多法律邊緣學(xué)辯，敵從事法律英語(yǔ)翻譯盼人士須熟悉有關(guān)的法律知識(shí)。如果缺少相應(yīng)的法律文化底蘊(yùn)，在翻譯時(shí)稍有不慎就會(huì)謬以千里。例如，在契約的分類中，有一種叫simple contract。

 

它是與封鞠契約(contract under seal>藕對(duì)的契約類型，敦并非簡(jiǎn)單契約，實(shí)為非正式契約。又如action、limitation、assign等詞的普通意思分別為行動(dòng)、限制、分派等，而法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的意思分剩必訴訟、睚效、轉(zhuǎn)詿等。掰羧我髓在熬譯孛要熬悉勞正確使用專業(yè)術(shù)語(yǔ)。

 

法律文體的翻譯成遵從以下幾項(xiàng)原則：條理清晰，語(yǔ)畜簡(jiǎn)攜，嚴(yán)肅皮踅，格式規(guī)燕。條理清暾主要是摻譯考蓄先應(yīng)理清原文的條理、脈絡(luò)等邏輯關(guān)系，分清主從以及從旬之中的備種關(guān)系，然后按譯語(yǔ)同類文體的規(guī)范格式來(lái)譯，不可以按原文字旬順序逐譬對(duì)譯，這是保障法律譯文質(zhì)量的最基零要求。誘富筒明是搔譯語(yǔ)用溺簿攀明確。莎女玩亞有言賽簿潔之說(shuō)。法律語(yǔ)言尤貴簡(jiǎn)潔，要求直截了當(dāng)，力求意義確切，便于理解遵守。

 

在翻譯時(shí)既要注意保持原義又要讓譯文明確易懂。嚴(yán)肅廢藿是稽法律誘富爵蘩譯較其縫文俸更具嚴(yán)肅性、準(zhǔn)礁性釋邏輯性。法律譖言的翻譯是從法律源語(yǔ)剡譯語(yǔ)的轉(zhuǎn)換過(guò)程，要求用最貼切、最自然、最真變的法律對(duì)等語(yǔ)再現(xiàn)源語(yǔ)的法律信息，切忌松散、秘語(yǔ)訖、媾感化。摻式魏篷裁是在繇譯孛盡量饕燕原文的格式。法令、條約、訴狀等各種法律文件均按各自的格式行文，這是翻譯者不宜輕易改變的。當(dāng)然必簧時(shí)可以在慕本遵照娠文格式特點(diǎn)的靛提下，根擐不懇語(yǔ)言的表達(dá)形式傲適當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

 

但是法律語(yǔ)體的精確性、嚴(yán)密性并不能否認(rèn)模糊詞語(yǔ)在法律文書巾如現(xiàn)的事實(shí)。事實(shí)上，在有些情況下，尤其是程法律文件起草人可能是有意使用模糊詞語(yǔ)時(shí)，我們可以采取模糊對(duì)等翻譯。翻譯就是用一種語(yǔ)言來(lái)表達(dá)已用另一種語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)的思想，由于英漢兩種語(yǔ)言的差異所在，有時(shí)候可以在不影響理解的基礎(chǔ)上，靈活處理。比如，在一種語(yǔ)言中用的是語(yǔ)義精確的表達(dá)式，而在翻譯時(shí)卻可根據(jù)具體情況，譯為模糊詞語(yǔ)，反之亦然[11。

 

二、法律文本的文體功能及翻譯文體，是指獨(dú)立成篇的文本體裁，是文本構(gòu)成的規(guī)格和模式，是一種獨(dú)特的文化現(xiàn)象，是某種歷史內(nèi)容長(zhǎng)期積淀的產(chǎn)物。

 

它反映了文本從內(nèi)容到形式的整體特點(diǎn)，屬于形式范疇。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言，因此在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引申、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，因而在法律英語(yǔ)中又形成了許多其特有的句法特點(diǎn)，這些詞法和句法特點(diǎn)在翻譯過(guò)程中必須受到充分重視。

 

結(jié)構(gòu)復(fù)雜嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拈L(zhǎng)句是法律英語(yǔ)句法結(jié)構(gòu)的突出特點(diǎn)。

 

法律文本慣于將連續(xù)的短句通過(guò)各種從屬關(guān)系交織合成一個(gè)龐大、冗長(zhǎng)的獨(dú)立的復(fù)合句，句式主從交叉，并附加修飾語(yǔ)。其實(shí)，法律文本中的長(zhǎng)句在形式上看似復(fù)雜，它在邏輯上和語(yǔ)義上卻是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。要把握法律文本翻譯中法律、語(yǔ)言的雙重轉(zhuǎn)換，實(shí)現(xiàn)法律語(yǔ)言的社會(huì)功能及權(quán)威性，首要工作就是要理解法律行文間的語(yǔ)義關(guān)系。長(zhǎng)句排列組織不好，就容易引起混亂、誤解、歧義。正是因?yàn)榉捎⒄Z(yǔ)中充滿了錯(cuò)綜復(fù)雜的句法關(guān)系和語(yǔ)義關(guān)系，因而可在嚴(yán)格遵守對(duì)原文語(yǔ)意不加不減原則的前提下，通過(guò)隨機(jī)調(diào)整句子結(jié)構(gòu)、忽略不必要的英文用詞、添加對(duì)語(yǔ)意沒有影響的中文詞匯等方法，使譯文成為相對(duì)地道、簡(jiǎn)單易懂的中文，實(shí)現(xiàn)翻譯的功能和目的。

 

在正式的法律文本如合同中大量使用了whereof、wherein、，herein，hereinafter、herewith、therefore?thereon，whereas、等古體詞，這類古英語(yǔ)能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精練。在使用了這些詞的句子中，where、there或here可理解為which或that，指代前面或后面的某物或情況。如果對(duì)這些古體詞的用法不了解，勢(shì)必影響理解和翻譯。如：

 

“Joint Venture Company”可譯為：以下簡(jiǎn)稱“合資公司”。

 

情態(tài)動(dòng)詞may、must、should、ought to等詞可謂英語(yǔ)詞類中相當(dāng)重要的表達(dá)語(yǔ)意的工具，在法律英語(yǔ)中更是功能獨(dú)特，用法特殊。由于法律法規(guī)代表統(tǒng)治階級(jí)的意志，表現(xiàn)司法主體對(duì)司法客體的行為制約和義務(wù)規(guī)定，它通常要求司法客體可以、必須、應(yīng)該或不許、不得、不能做什么，用詞通常帶命令語(yǔ)氣。其中shall(得，應(yīng)當(dāng))最為常見。

 

作為大陸法系和英美法系這兩大法系中的一支，羅馬法及后來(lái)的法蘭西法律對(duì)整個(gè)世界法學(xué)的繁榮興旺可謂功不可沒，因此在法律英語(yǔ)中大量借鑒和使用了拉丁語(yǔ)和法語(yǔ)詞匯。

 

法律語(yǔ)言中的拉丁文比比皆是，如：de f如to fort(事實(shí)上的侵權(quán)行為)、proviso(限制性條款)、null and void(無(wú)效)、特別，臨時(shí))、prima facie(表面的，初步的)等。此外，也有許多法語(yǔ)詞出現(xiàn)在法律英語(yǔ)中，如：statute(法令)、·152·巡回審判)、warrant(搜查令)、questionnaire(調(diào)查表)、voir—預(yù)先審查)等。由此可見，了解并熟悉拉丁文等外來(lái)詞定會(huì)對(duì)法律英語(yǔ)翻譯有所裨益。

 

三、法律術(shù)語(yǔ)的翻譯法律術(shù)語(yǔ)通常指某個(gè)國(guó)家法律制度有的事物、關(guān)系、行為和程序。每個(gè)法律制度是不同習(xí)俗、歷史、文化和社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則的產(chǎn)物，有它自己的法律事實(shí)。因此有自己的概念體系和知識(shí)結(jié)構(gòu)。法律翻譯是一種法律轉(zhuǎn)換和語(yǔ)言轉(zhuǎn)換同時(shí)進(jìn)行的雙重工作，因此，法律翻譯除了要求語(yǔ)言功能的對(duì)等以外。

 

還應(yīng)照顧到法律功能的對(duì)等。所謂法律功能對(duì)等就是源語(yǔ)和譯語(yǔ)在法律上所起的作用和效果的對(duì)等。唯有如此。才能使譯語(yǔ)精確表達(dá)原語(yǔ)的真正含義，確保法律翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)。而專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確地翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。

 

第一，翻譯法律英語(yǔ)專門術(shù)語(yǔ)時(shí)要充分理解術(shù)語(yǔ)的含義，弄清特定語(yǔ)境下術(shù)語(yǔ)的確切含義，力戒望文生義、主觀臆斷、累言贅語(yǔ)、含糊不清。如dominion在民法中指完全所有權(quán)，在國(guó)際公法中則為主權(quán)；estoppel在合同法中是不得反悔，在刑訴中則是禁止翻供。另外，英漢法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者要盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。

 

第二，要注意英漢民族的文化背景和思維方式上的差異。

 

法律文化的形成是由某一個(gè)民族的社會(huì)背景、物質(zhì)基礎(chǔ)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)決定的。法律文化在不同時(shí)期、不同國(guó)家或地區(qū)、不同民族都具有不同的表現(xiàn)形式。英漢民族在思維方式上存有較大差異，有時(shí)可能會(huì)采取不同甚至相反的語(yǔ)言形式描繪某一事物、行為或現(xiàn)象。因此在翻譯法律英語(yǔ)專門術(shù)語(yǔ)時(shí)不能一味追求語(yǔ)義功能完全對(duì)等，要注意法律文化和思維方式的差異。

 

如cross-examination和burglary應(yīng)分別譯為交叉詢問(起訴方和被告方交叉詢問對(duì)方的證人)和惡意侵入他人住宅罪。

 

第三，要準(zhǔn)確使用專業(yè)用語(yǔ)。首先要區(qū)分詞語(yǔ)的普通意義和在法律文件中的意義。如prejudice和dishonor的普通意義分別為偏見和恥辱，但法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)分別指損害和拒付。

 

其次要根據(jù)文化背景和思維方式的差異，盡量譯成符合法律習(xí)慣和用法的地道的法律術(shù)語(yǔ)。如reasonable person應(yīng)譯為普通正常人，common heritage of mankind應(yīng)譯為人類共同繼承的財(cái)產(chǎn)，construction of law應(yīng)譯為法律解釋等。另外翻譯時(shí)也要力求準(zhǔn)確，依據(jù)特定的語(yǔ)言環(huán)境取意。如extenuat—．circumstances譯成減罪情況不妥，因?yàn)樗鶞p的并不是罪，而是刑罰，按我國(guó)刑事訴訟法的用語(yǔ)，譯為減輕處罰情節(jié)較好。

 

英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯受到語(yǔ)言一致性、社會(huì)因素和交際的制約，限制譯者在翻譯過(guò)程中的靈活性。但沒有確切對(duì)等詞時(shí)，術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性就取決于譯者的靈活性能否得到適當(dāng)?shù)陌l(fā)揮。譯者發(fā)揮靈活性的最終目的是為了使原文中術(shù)語(yǔ)的意義能夠得到準(zhǔn)確的傳遞，使譯文和原文得到一致的理解，保證譯文能夠符合譯語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣。所以，為了解決英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中的不對(duì)等問題，譯者除了熟練掌握英語(yǔ)和漢語(yǔ)并具備相關(guān)的法律專業(yè)知識(shí)外，還必須同時(shí)考慮靈活性的正確發(fā)揮和它可能受到的制約，只有這樣才能保證術(shù)語(yǔ)翻譯的質(zhì)量，最終保證法律文本的翻譯質(zhì)量。

 

四、法律英語(yǔ)翻譯的方法翻譯存在的可能性根源于客觀物質(zhì)世界存在的共性，翻譯中的主要困難來(lái)自客觀物質(zhì)世界存在的民族差異性。因此，在對(duì)等翻譯無(wú)法解決問題的時(shí)候，我們可以主要采取以下翻譯方法。

 

一)使用內(nèi)涵最接近的功能對(duì)等詞功能對(duì)等詞指的是譯語(yǔ)法律體系中與源語(yǔ)法律體系某一個(gè)特定概念有相同功能的概念。雖然在中西法律文化之間，有些詞的含義是不可能完全一致的，但是，在一般的情況下，在這兩種文化之間會(huì)存在內(nèi)涵最為接近的詞匯。這時(shí)選擇最接近的功能對(duì)等詞，可以保證英漢法律術(shù)語(yǔ)在沒有絕對(duì)對(duì)等詞的情況下獲得較準(zhǔn)確的翻譯。

 

比如judge(法官)、jail(看守所、拘留所)、prison(監(jiān)獄)、constitution(憲法)、prosecutor(檢察官)、司法管轄區(qū))、administrative law(行政法)等。嚴(yán)格來(lái)講，上面的詞的中文內(nèi)涵，與英文的內(nèi)涵都有一定出入，但使用這些詞是目前所能采用的最好的辦法。

 

二)創(chuàng)造新的法律詞匯在術(shù)語(yǔ)翻譯中，直譯對(duì)等詞是創(chuàng)造新詞的一種形式。把譯為家庭法庭，把Chancery pision譯為大法官法庭，把Queen’8 Bench pision譯成王座法庭就是使用了直譯對(duì)等詞。羅馬法系中的legal person最初被譯成法人，它的意義對(duì)尚未建立法人制度的中國(guó)來(lái)說(shuō)，就是一個(gè)創(chuàng)造。當(dāng)然，一個(gè)新創(chuàng)造出來(lái)的詞要得到人們的廣泛接受是需要時(shí)間的，大量的后續(xù)解釋工作必須緊跟其后。

 

三)重復(fù)和省略由于中西方諸多法律理念及習(xí)慣的基本差別，法律英語(yǔ)如果直接翻譯，就會(huì)使它的意義非常不明確。此時(shí)，在忠實(shí)原文內(nèi)涵的基礎(chǔ)上充分利用翻澤的各種技巧，再結(jié)合法律規(guī)范或文本語(yǔ)言的特點(diǎn)，即可準(zhǔn)確而精練地表達(dá)原文的意思。

 

重復(fù)就是把原文中出于簡(jiǎn)潔或由于語(yǔ)法結(jié)構(gòu)的要求而省略的與前文相同的詞重新譯出來(lái)。翻譯中之所以需要重復(fù)，是由于英語(yǔ)和漢語(yǔ)兩種語(yǔ)言的句法和修辭不同而引起的。英語(yǔ)句子里有些省略的詞或詞組，按漢語(yǔ)的表達(dá)方式就應(yīng)當(dāng)重復(fù)，這樣才能使譯文符合漢語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣。例如：

 

‘，or otherwise by their nearest relations．如其父母健在，當(dāng)由父母領(lǐng)回；若父母已故，則由其近親屬代領(lǐng)。

 

省略是指原文里有些詞或其他成分無(wú)須譯出來(lái)，這或是因?yàn)楸皇÷缘脑~語(yǔ)其意義在譯文中已有體現(xiàn)，或是因?yàn)閺恼Z(yǔ)法和修辭角度上看應(yīng)該省略，或是因?yàn)橛沧g出來(lái)反而使譯文顯得累贅、生澀，違背漢語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣。如在法律英語(yǔ)中，為使表達(dá)更加精確，thereof和hereof一類的詞用得很多，但從具體漢語(yǔ)句子的上下文看。有不少是可以而且應(yīng)該省略的。

 

四)釋義釋義也是解決缺少確切對(duì)等詞問題的一個(gè)很有效的方法，它指的是用譯語(yǔ)里的中性的語(yǔ)言把源語(yǔ)的含義表達(dá)出來(lái)。

 

當(dāng)譯者采用釋義的方法時(shí)，實(shí)際上在扮演一個(gè)由起草者扮演的角色，所以要特別謹(jǐn)慎，盡可能掌握第一手材料，正確理解源語(yǔ)的真正含義。用釋義的方法，可以讓譯語(yǔ)的讀者更好地理解源語(yǔ)的意思，而不只是停留在字面意思上，從而提高可讀性。如yellow dog contract，有的字典按其字面理解把它譯成黃狗合同，這使?jié)h語(yǔ)讀者很難理解，因?yàn)橹袊?guó)法律制度中沒有黃狗合同這個(gè)概念。有些字典靈活地用釋義的方法把這個(gè)術(shù)語(yǔ)譯為不準(zhǔn)(雇員)參加工會(huì)的合同，這樣翻譯明顯比前一種譯法要好閉。

 

五)使用中性詞由于法律制度的不同，英美法中很多術(shù)語(yǔ)所涉及的概念、原理等在漢語(yǔ)中完全不存在，所以沒有對(duì)等或接近對(duì)等的術(shù)語(yǔ)。面對(duì)這種情況，譯者可以在正確地理解英語(yǔ)的意思后把它譯為漢語(yǔ)中非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞，以避免與中國(guó)司法制度中的用語(yǔ)發(fā)生混淆，導(dǎo)致誤解j例如，在英美國(guó)家，和slander是侵權(quán)法的概念，而不是刑法的概念。對(duì)于侵害他人名譽(yù)者，受害人可以提起損害賠償?shù)脑V訟。中國(guó)沒有專門的侵權(quán)法，侵權(quán)行為根據(jù)其嚴(yán)重程度分別由民法和刑法來(lái)調(diào)整，所以中國(guó)有誹謗罪。但是libel和slander與誹謗罪顯然不是相同的法律概念，它們并不對(duì)等。這時(shí)，如果譯者能分別用中性詞書面誹謗和口頭誹謗來(lái)翻譯，會(huì)顯得貼切些，也能避免發(fā)生混淆田。

第7篇：法律概念的含義范文

一、問題的提出與解決的路徑

關(guān)于既判力及其相關(guān)范疇，日本的松尾浩也教授無(wú)奈地寫道，“關(guān)于判決的效力特別是伴隨判決確定的效力，從德國(guó)法學(xué)引進(jìn)了豐富的概念，例如形式的確定力、內(nèi)容的確定力、實(shí)體的確定力、存在的效力、執(zhí)行力、對(duì)內(nèi)的效力、約束力、羈束力、自縛力、內(nèi)部的效力、既判力、外部的效力、實(shí)質(zhì)的確定力、確認(rèn)效力、判斷效力等等。導(dǎo)入這些概念，并致力于把這些概念體系化，是學(xué)術(shù)前輩們的功績(jī)。但是，另一方面不能否認(rèn)，這些用語(yǔ)十分錯(cuò)綜復(fù)雜，易產(chǎn)生思維混亂?！雹?/p>

在我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域中，很少有比較和分析既判力、禁止雙重危險(xiǎn)、一事不再理等相關(guān)概念的論述。②甚至存在著既判力是民事訴訟專有名詞的誤解，認(rèn)為與民事訴訟中的既判力原則相對(duì)應(yīng)，刑事訴訟中解決類似問題的原則為大陸法系的一事不再理原則和英美法系的禁止雙重危險(xiǎn)規(guī)則。那么，我們不禁要提出以下問題：(1)既判力和一事不再理、禁止雙重危險(xiǎn)是不是一回事？(2)既判力原則在各國(guó)的法律規(guī)定中是否還在繼續(xù)使用？(3)一事不再理與禁止雙重危險(xiǎn)的內(nèi)容是否一致？(4)是否所有的英美法系國(guó)家都奉行禁止雙重危險(xiǎn)規(guī)則？(5)既判力、一事不再理、禁止雙重危險(xiǎn)與實(shí)體效力確定、前經(jīng)開釋或前經(jīng)定罪規(guī)則、禁止程序?yàn)E用、附隨的禁反言、裁判的實(shí)體確定力、裁判的形式確定力、主張阻卻、爭(zhēng)點(diǎn)阻卻這些名詞之間是什么關(guān)系？(6)各國(guó)在生效裁判終局效力的規(guī)定方面有什么明顯的差別？等等。這些問題的解決，將會(huì)有助于明晰我國(guó)相關(guān)立法在既判力相關(guān)問題上的立場(chǎng)以及《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》的批準(zhǔn)。鑒于此，研究既判力的基本內(nèi)涵以及既判力與相關(guān)概念的關(guān)系，對(duì)于完善我國(guó)刑事訴訟相關(guān)問題的研究，解決我國(guó)刑事訴訟程序中的重復(fù)起訴問題、再審問題、不同訴訟領(lǐng)域的交叉問題，不同法域、不同國(guó)家在裁判承認(rèn)和執(zhí)行方面的司法協(xié)助等問題，都具有非常重要的意義。

如何在既判力的這些相關(guān)概念中找到分析、對(duì)比的思路，是一個(gè)比較困難、但又必須解決的問題。德國(guó)比較法學(xué)家指出，全部比較法的方法論的基本原則是“功能性”原則，由此產(chǎn)生所有其他方法學(xué)的規(guī)則——選擇應(yīng)該比較的法律，探討的范圍，和比較體系的構(gòu)成等等。每個(gè)社會(huì)的法律在實(shí)質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，盡管最終的結(jié)果是相同的。因此，任何比較法研究作為出發(fā)點(diǎn)的問題必須從純粹功能的角度提出，應(yīng)探討的問題在表述時(shí)必須不受本國(guó)法律制度體系上的各種概念所約束。③

遵循這一比較法的原則，對(duì)既判力問題的解決就應(yīng)當(dāng)遵循這樣的思路：明確既判力的內(nèi)涵——在各國(guó)尋找與既判力的內(nèi)涵相似的制度——比較分析各國(guó)制度的不同——考察既判力問題上的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)——提出中國(guó)在既判力問題上的基本立場(chǎng)。

二、既判力的內(nèi)涵

既判力是一項(xiàng)古老的法律原則，維護(hù)著終局司法裁決的神圣，是所有文明國(guó)家都承認(rèn)的一項(xiàng)普遍原則。從古老的先例中即可以看出他們對(duì)糾紛解決的終局性和排他性的重視：印度教教義將其作為一項(xiàng)原則提出，在希臘的法律傳統(tǒng)和羅馬法的著作中都可以看到對(duì)既判力原則的維護(hù)。④既判力具有以下兩層基本含義：一是指最終被解決的事項(xiàng)；二是指訴訟主體的辯護(hù)理由。

（一）既判力的基本內(nèi)涵

1.最終解決的事項(xiàng)

既判力(res judicata)一詞來(lái)源于拉丁文，是指由司法裁決最終解決的事項(xiàng)。需要澄清的是，從拉丁文意義看，其含義為被司法裁決最終解決的“事項(xiàng)”，并沒有既判“力”的意思。因此，如果遵從字面意思，不能稱某一裁判具有res judicata，只能說(shuō)某一裁判是res judicata，即某一裁判是由司法裁判最終解決的事項(xiàng)。從延伸的意義講，由于某一裁判已經(jīng)成為司法最終裁決的事項(xiàng)，因此具有約束的效力，理論研究中將其稱為既判力。

既判力作為一種約束的效力，有兩層含義。一是裁判的形式確定力，即判決一經(jīng)宣示，作出裁判的法院即受判決的拘束，不得隨意撤銷或變更其裁判，在當(dāng)事人窮盡其上訴途徑時(shí)，該裁判即具有程序上的效力；二是實(shí)體確定力，即刑事裁判對(duì)裁判內(nèi)容發(fā)生的拘束力，是針對(duì)實(shí)體關(guān)系發(fā)生的拘束訴訟的效力。一旦某一裁判窮盡其上訴途徑而具有形式確定力，則在實(shí)體上就產(chǎn)生了對(duì)已決事項(xiàng)封鎖訴訟的效果，即裁判的實(shí)體確定力。

2.抗辯理由

根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，既判力作為一個(gè)總括性的術(shù)語(yǔ)，指一裁判對(duì)另一裁判在各方面產(chǎn)生的拘束力，即上文所述既判力的第一層內(nèi)涵。⑤而既判力在立法和實(shí)踐中更為常用的，是作為抗辯理由阻卻再次起訴和再次審判。

既判力是一種正當(dāng)?shù)霓q護(hù)理由，具有以下兩種用途：一是，既判力能夠阻卻針對(duì)已經(jīng)訴訟并最終決定的事項(xiàng)的訴訟請(qǐng)求。通常被稱為爭(zhēng)點(diǎn)阻卻，或“附隨的禁反言”。二是，既判力被用來(lái)阻卻那些從未提起，但本應(yīng)在前一訴訟中提起的訴訟請(qǐng)求。通常被稱為主張阻卻，所產(chǎn)生的是“合并或排除”的效力。⑥主張阻卻和爭(zhēng)點(diǎn)阻卻最關(guān)鍵的區(qū)別在于，主張阻卻阻止的是沒有被提起過(guò)，但應(yīng)當(dāng)在前一訴訟中被提起的事項(xiàng)，而爭(zhēng)點(diǎn)阻卻阻止的是已經(jīng)被生效裁判決定過(guò)的事項(xiàng)。

（二）兩大法系既判力基本內(nèi)涵之考察

在英美國(guó)家，既判力被認(rèn)為是司法裁決的特殊屬性。爭(zhēng)議的事項(xiàng)一旦經(jīng)過(guò)具有管轄權(quán)的法院或法庭的宣判，就具有終局的、決定性的效力。訴訟當(dāng)事人及其利害關(guān)系人不得就案件的實(shí)質(zhì)問題再次提起訴訟。因此，既判力意味著訴訟主體的爭(zhēng)議最終并決定性地得到解決。⑦也就是說(shuō)，既判力具有“最終解決的事項(xiàng)”的含義。但是，在英美法系國(guó)家中，其當(dāng)事人主義的訴訟傳統(tǒng)決定，既判力更多地體現(xiàn)為一種“抗辯理由”。當(dāng)事人可以就某一已決裁判提出抗辯，不得就已決事項(xiàng)再次進(jìn)行審判。而且，當(dāng)事人甚至還可以就某一未決事項(xiàng)提出既判力的抗辯，當(dāng)然，前提是這一事項(xiàng)本來(lái)應(yīng)該在前一裁判中提出。

與英美法系不同，在緊密傳承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，既判力主要在“已經(jīng)裁決的事項(xiàng)”這一意義上使用。根據(jù)法國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，由刑事法院作出裁判的既決事由對(duì)其他法院具有否定性質(zhì)的既判力。⑧在德國(guó)，既判力被稱為實(shí)質(zhì)的法律確定力，是指已確定裁判之案件不得再為另一訴訟程序之標(biāo)的。也就是說(shuō)，被最終裁決的事項(xiàng)即具有既判力。⑨日本訴訟理論認(rèn)為，裁判是對(duì)爭(zhēng)議的公權(quán)力解決，所以，裁判一旦確定，就同一事項(xiàng)不得再次爭(zhēng)議。⑩因此，既判力在這一意義上就是既決事項(xiàng)的意思。在大陸法系國(guó)家，也存在著關(guān)于既判事由的抗辯?！斗▏?guó)刑事訴訟法典》第6條第1款將既決事由作為消滅公訴的原因，規(guī)定“旨在適用刑罰的公訴”因“案件業(yè)已審結(jié)”而終止。作為一種抗辯，既決事由既可以由檢察院提出，也可以由當(dāng)事人在訴訟之任何階段隨時(shí)提出。受理再次提出之追訴的法官甚至可以依職權(quán)提出此種抗辯。(11)在德國(guó)，一事不兩罰原則的目的在于保障已被處罰過(guò)的，或者法律判決效力已確定之被判無(wú)罪的犯罪，不因同一行為再受到第二次訴追或刑罰。(12)在日本，既判力的外部效力是關(guān)于該訴訟以外的效力，即一事不再理的效力。裁判一經(jīng)發(fā)生內(nèi)部的效力后，根據(jù)判決中法律安定性的要求，就不得對(duì)案件再度起訴。如果錯(cuò)誤地再度起訴，即以欠缺實(shí)體的訴訟條件作出免訴判決。(13)可見，與英美法系相類似，大陸法系的既判力也具有抗辯事由的意義，只不過(guò)大陸法系受其職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，不僅檢察機(jī)關(guān)和其他當(dāng)事人可以提出既決事由的抗辯，法官也可以依職權(quán)提出某爭(zhēng)議事項(xiàng)屬于既決事由，并決定對(duì)已有既判力的案件不予審理。

通過(guò)上文的論述，我們可以就既判力的相關(guān)內(nèi)涵得出一個(gè)大致的結(jié)論：既判力是在英美法系和大陸法系都使用的概念。既判力的含義是最終解決的事項(xiàng)，但在訴訟中卻經(jīng)常體現(xiàn)為一種抗辯理由。從既判力作為“最終解決的事項(xiàng)”這一含義上講，這一最終決定的事項(xiàng)具有形式的確定力和實(shí)質(zhì)的確定力兩種效力；從既判力作為“抗辯理由”這一含義上講，這一最終決定的事項(xiàng)體現(xiàn)為主張阻卻和爭(zhēng)點(diǎn)阻卻兩種抗辯方式。當(dāng)然，大陸法系的理論更加側(cè)重于強(qiáng)調(diào)既判力作為實(shí)質(zhì)確定力的含義，進(jìn)而禁止對(duì)于已決事項(xiàng)的再次起訴或者審判；而英美法系則更加側(cè)重于既判力作為抗辯理由的含義，賦予訴訟雙方提起既判力之抗辯的權(quán)利。

第8篇：法律概念的含義范文

【關(guān)鍵詞】國(guó)際性 國(guó)際商法 跨國(guó)法

準(zhǔn)確界定國(guó)際商法的概念不是件容易的事情。一般而言,要界定國(guó)際商法這個(gè)概念,就需要解析“國(guó)際”和“商法”兩個(gè)概念。盡管我們不能武斷認(rèn)為“國(guó)際商法=國(guó)際+商法”,但是要認(rèn)識(shí)國(guó)際商法就首先要重視對(duì)“國(guó)際”、“國(guó)際性”的認(rèn)識(shí)。

“國(guó)際商法”術(shù)語(yǔ)的混用與區(qū)分

實(shí)際上,“國(guó)際商法”這個(gè)概念有濫用或者混用的趨勢(shì),因此弄清“國(guó)際商法”這個(gè)術(shù)語(yǔ)很有必要。目前學(xué)界經(jīng)常在以下三個(gè)方面使用該術(shù)語(yǔ):

國(guó)際商法是指一門課程。隨著我國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往的增多,國(guó)內(nèi)一些大學(xué)開設(shè)了《國(guó)際商法》課程,國(guó)內(nèi)這個(gè)課程開設(shè)始于20世紀(jì)70年代末80年代初。不僅如此,國(guó)際商法還作為許多行業(yè)和部門人士學(xué)習(xí)法律的重要內(nèi)容而受到普遍重視。與此同時(shí),“國(guó)際商法”一詞在各種場(chǎng)合被頻繁使用,冠以國(guó)際商法名稱的書籍也屢見不鮮。在我國(guó),國(guó)際商法作為一門課程加以開設(shè),這是誰(shuí)都無(wú)法否認(rèn)的事實(shí)。但是,當(dāng)學(xué)者出于研究或教學(xué)的需要把一些法律淵源攏于一書時(shí),往往宣稱這些法律淵源構(gòu)成一個(gè)部門法,這在一定程度上混淆了部門法、學(xué)科、課程之間的關(guān)系。①

國(guó)際商法是指部門法。國(guó)際商法是否能夠作為單獨(dú)的部門法或者法律部門,有兩種比較對(duì)立的觀點(diǎn):一種認(rèn)為國(guó)際商法是獨(dú)立的部門法;另一種認(rèn)為不存在獨(dú)立的國(guó)際商法,國(guó)際商法的內(nèi)容實(shí)際上是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)分支。嚴(yán)格來(lái)講,部門法,也叫法律部門,是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則而對(duì)一國(guó)內(nèi)部現(xiàn)行的規(guī)范性法律文件所做的劃分,部門法離不開成文的規(guī)范性法律文件。我國(guó)劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè):其一,也是最重要的是,法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系,也就是法律的調(diào)整對(duì)象;其二是法律的調(diào)整方法。此外,劃分部門法時(shí)還應(yīng)當(dāng)照顧到粗細(xì)適當(dāng),多寡合適,主題定類,邏輯與實(shí)用兼顧等等原則。部門法既不包括已經(jīng)廢止的法律,也不包括還沒有制定生效的法律,也不包括完整意義上的國(guó)際法。因此,從這個(gè)意義上來(lái)講,我們不能說(shuō)國(guó)際商法是獨(dú)立的部門法。

國(guó)際商法是指一門學(xué)科。我國(guó)法律學(xué)科分類并沒有列出國(guó)際商法,按照我國(guó)的法學(xué)分科體系,國(guó)際商法實(shí)屬于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的范圍。②根據(jù)國(guó)務(wù)院學(xué)位辦公室1997年《授予博士、碩士學(xué)位和培養(yǎng)研究生的學(xué)科、專業(yè)目錄》,廣義國(guó)際法學(xué)科是包括國(guó)際公法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等學(xué)科所構(gòu)成的整體,并不包含國(guó)際商法。而教育部規(guī)定的法學(xué)專業(yè)必修的十四門核心課中也不包括國(guó)際商法。因此,我國(guó)現(xiàn)行國(guó)際法學(xué)科體系中并沒有國(guó)際商法。然而,目前國(guó)內(nèi)國(guó)際商法學(xué)者大多主張將國(guó)際商法作為一門獨(dú)立的學(xué)科,與國(guó)際公法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法相并列。這種意義上的“國(guó)際商法”實(shí)際上指“國(guó)際商法學(xué)”。

“國(guó)際性”的界定

國(guó)際貨物買賣法中的國(guó)際性。1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第一條和第八條對(duì)“國(guó)際性”作了界定。公約第一條明確規(guī)定:“本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同。”國(guó)際貨物買賣合同的國(guó)際性是“營(yíng)業(yè)地”標(biāo)準(zhǔn),是以締結(jié)合同的當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地為參考,并且特別聲明排除了當(dāng)事人的“國(guó)籍”因素。除營(yíng)業(yè)地外,公約還采用了“慣常居住地”的標(biāo)準(zhǔn),其前提是當(dāng)事人沒有營(yíng)業(yè)地。公約之所以采取“營(yíng)業(yè)地”標(biāo)準(zhǔn)而不是“國(guó)籍”標(biāo)準(zhǔn),是因?yàn)闋I(yíng)業(yè)地是一個(gè)較少爭(zhēng)議,容易判明的標(biāo)準(zhǔn)。因此即使貨物沒有跨越國(guó)界,但是由于當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家,所以,也具有國(guó)際性,該合同仍然為國(guó)際性合同。另外,1964年海牙《國(guó)際貨物銷售統(tǒng)一法公約》,曾將營(yíng)業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)和其他因素結(jié)合作為復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定貨物買賣合同的國(guó)際性。該公約認(rèn)為,貨物買賣合同當(dāng)事人除了營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家以外,還需要滿足以下三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之一才會(huì)具有國(guó)際性:貨物需要跨境運(yùn)輸;要約和承諾行為須在不同國(guó)家發(fā)生;如果要約和承諾發(fā)生在同一國(guó),則交貨地須在不同國(guó)。另外,該公約還認(rèn)為國(guó)際貨物買賣的國(guó)際性與當(dāng)事人的國(guó)籍無(wú)關(guān)。

國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法中的國(guó)際性。國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域中,中國(guó)立法是以技術(shù)轉(zhuǎn)讓是否跨越國(guó)界作為標(biāo)準(zhǔn)衡量國(guó)際性的。凡是位于一國(guó)境內(nèi)的一切自然人、法人,只要從該國(guó)境外引進(jìn)或者向該國(guó)境外輸出技術(shù)的,都是屬于國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓,都必須遵守有關(guān)國(guó)家關(guān)于國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。然而在《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則(草案)》起草過(guò)程中,“國(guó)際性”的討論卻引起了巨大爭(zhēng)議。“77國(guó)集團(tuán)”提出國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)包括同一國(guó)內(nèi),轉(zhuǎn)讓方為外國(guó)的子公司、分公司或受外國(guó)公司控制的其他公司與該國(guó)受讓方之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓。有學(xué)者也將國(guó)際技術(shù)貿(mào)易分為三類:跨越一國(guó)國(guó)境的技術(shù)轉(zhuǎn)讓;受方與供方不居于同一國(guó)之中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動(dòng);受方與供方雖居于同一國(guó)之中,但其中有一方系外國(guó)的子公司、分公司或受到外國(guó)公司以其他方式控制的公司。③可見,跨國(guó)性不是衡量國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法“國(guó)際性”的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

國(guó)際投資法中的國(guó)際性。根據(jù)《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第十三條規(guī)定可見,從擔(dān)保的角度來(lái)審視,該公約對(duì)國(guó)際性的標(biāo)準(zhǔn)放得非常寬,除了自然人國(guó)籍外,還有法人注冊(cè)地、主要營(yíng)業(yè)地以及資本控制下的股東國(guó)籍。并且,即使不具備外國(guó)自然人國(guó)籍、注冊(cè)地和股東國(guó)籍,只要投資跨越了國(guó)境,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有國(guó)際性。

上述認(rèn)定國(guó)際性的標(biāo)準(zhǔn)比較廣泛,有的以當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地和慣常居所地為標(biāo)準(zhǔn),有的以國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn),有的以行為地為標(biāo)準(zhǔn),有的以貨物是否跨越國(guó)境為標(biāo)準(zhǔn),不一而足。在此基礎(chǔ)上,我們可就“國(guó)際性”作進(jìn)一步探討?！皣?guó)際性”一般有兩種觀點(diǎn):其一是跨國(guó)性,強(qiáng)調(diào)跨越國(guó)界,在國(guó)家與國(guó)家之間跨越國(guó)界的流動(dòng),這種流動(dòng),可能是商事行為的跨國(guó)流動(dòng),也可能是商事主體的跨國(guó)流動(dòng)。其二是國(guó)家間,更強(qiáng)調(diào)國(guó)家作為法律關(guān)系的主體。目前,在國(guó)際商法中,一般學(xué)者多認(rèn)為“國(guó)際性”即為“跨國(guó)性”。

將“國(guó)際性”解釋為“跨國(guó)性”,馮大同先生認(rèn)為:“‘國(guó)際’(international)一詞的含義并不是‘國(guó)家與國(guó)家之間’的意思,而是‘跨越國(guó)界’(transnational)的意思”。很明顯,這種觀點(diǎn)中的“國(guó)際”概念與國(guó)際公法中的“國(guó)際”概念是刻意區(qū)分的。但是英美國(guó)家關(guān)于國(guó)際商法的“國(guó)際”概念認(rèn)識(shí)卻與此不同,許多著作中的目錄和內(nèi)容都與國(guó)際公法概念中的“國(guó)際”相同。此外,還有學(xué)者包容這兩種觀點(diǎn)。④其實(shí),馮先生的觀點(diǎn)取自大陸法系。從大陸法系觀點(diǎn)來(lái)看,無(wú)論是民法還是商法,都屬于私法的范疇。因而他排除了關(guān)于“國(guó)際”的公法概念。而英美法系從實(shí)用主義的角度出發(fā),凡是涉及到商業(yè)交易的重要問題都加以闡述,而不管是否已經(jīng)加入了國(guó)家責(zé)任、貿(mào)易管制等方面的內(nèi)容。第三種觀點(diǎn)包含了這兩種觀點(diǎn),并加以融合,可是相應(yīng)的問題也會(huì)出現(xiàn):國(guó)際商法的體系該如何安排,會(huì)不會(huì)出現(xiàn)一個(gè)非常龐雜的系統(tǒng)?

“跨國(guó)性”和“涉外性”、“國(guó)際性”的區(qū)分

跨越國(guó)界不應(yīng)當(dāng)是“跨國(guó)法”的范疇。提起“跨國(guó)”、“跨國(guó)性”,就不能不提及“跨國(guó)法”的概念?！翱鐕?guó)”的概念與“跨國(guó)法”有關(guān)。真正的跨國(guó)法理論產(chǎn)生在二戰(zhàn)后,美國(guó)的法學(xué)家杰塞普教授提出了“跨國(guó)法”理論,認(rèn)為可以用“跨國(guó)法”這個(gè)概念來(lái)取代“國(guó)際法”。他認(rèn)為,跨國(guó)法內(nèi)容不僅包括民法和刑法,也包括國(guó)際公法和國(guó)際私法,而且還包括國(guó)內(nèi)法中其他公法和私法,乃至不屬于上述標(biāo)準(zhǔn)范圍的其他法律規(guī)范在內(nèi)。從這個(gè)觀點(diǎn)可以看出,認(rèn)為具有跨國(guó)法性質(zhì)或者跨國(guó)性就是私人性質(zhì)或私法性質(zhì)的說(shuō)法是不明確的,甚至是含混不清和錯(cuò)誤的。因此,不能一說(shuō)國(guó)際性就認(rèn)為是國(guó)家與國(guó)家之間,或者說(shuō)兩個(gè)不同的國(guó)家主體之間。兩個(gè)不同的國(guó)家主體之間可以構(gòu)成“國(guó)際性”,同時(shí)兩個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同的公司和企業(yè)之間也可以構(gòu)成“國(guó)際性”,這時(shí),我們不宜用“跨國(guó)”來(lái)代替國(guó)際。

國(guó)際性與涉外性。在界定“國(guó)際性”時(shí),“涉外性”是不能忽視的術(shù)語(yǔ)。涉外性含義非常廣泛。以合同為例,無(wú)論合同的當(dāng)事人是具有外國(guó)國(guó)籍、住所還是營(yíng)業(yè)地,還是合同標(biāo)的物在國(guó)外,該合同都具有涉外性。即使合同當(dāng)事人和標(biāo)的物都無(wú)涉外因素,但如果簽訂或履行合同的行為是在國(guó)外,該合同也具有涉外性。當(dāng)然,“國(guó)際性”這個(gè)術(shù)語(yǔ)是從整體的角度來(lái)考慮,而涉外性則是從某個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)角度出發(fā)。這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)視角不同,但是可以同樣描述對(duì)象。實(shí)際上,要認(rèn)定國(guó)際性,也就是要認(rèn)定涉外性或涉外因素。

結(jié) 語(yǔ)

上述中外學(xué)者的觀點(diǎn)都有其合理性。同時(shí)筆者認(rèn)為以下兩個(gè)原則也不能忽視:第一,實(shí)事求是的原則。我國(guó)的國(guó)際商法必須考慮我國(guó)國(guó)情和法律傳統(tǒng)以及大陸法系的影響,合理安排自己的體系,并在此基礎(chǔ)上界定好“國(guó)際”概念。第二,發(fā)展的原則。國(guó)際商法不是一成不變?；谏鲜隹紤],筆者認(rèn)為國(guó)際商法中的“國(guó)際”概念應(yīng)取廣義,不僅僅局限于跨國(guó)性,理應(yīng)包括一切具有涉外因素的情形。(作者單位:北京聯(lián)合大學(xué)商務(wù)學(xué)院)

注釋

①高爾森,程寶庫(kù):“論涉外經(jīng)濟(jì)法律的部門歸屬與學(xué)科劃分”,《南開學(xué)報(bào)》,2000年第4期,第82、83頁(yè)。

②李巍:《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約評(píng)釋》,北京:法律出版社,2002年,第5頁(yè)。

第9篇：法律概念的含義范文

公共秩序的萌芽于13、14世紀(jì)時(shí)意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說(shuō)”已有600多年的。公共秩序作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)制度，自1804年《法國(guó)民法典》率先做出規(guī)定起，已被各國(guó)立法及司法實(shí)踐所肯定。國(guó)際私法是的一個(gè)部門或分支，是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國(guó)際間的正常秩序起著十分重要的作用。

有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來(lái)，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說(shuō)法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰?guó)家通用的一個(gè)概念，在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個(gè)頗具彈性的概念，是一國(guó)用來(lái)對(duì)在特定時(shí)間內(nèi)，特定條件下、特定上的重大利益或根本利益予以維護(hù)或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國(guó)際私法中適用外國(guó)法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國(guó)際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：外國(guó)規(guī)范的方式、內(nèi)國(guó)規(guī)范的方式和國(guó)際限制規(guī)范的方式。

接下本文論述了當(dāng)今國(guó)際公共秩序保留制度的趨勢(shì)以及有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實(shí)踐。盡管我國(guó)已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國(guó)的公共秩序保留采用了國(guó)際上先進(jìn)的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說(shuō)作為公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)，但是我國(guó)有關(guān)公共秩序保留的立法和實(shí)踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對(duì)我國(guó)的公共秩序保留制度從立法和司法兩個(gè)方面進(jìn)行一步完善。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度 發(fā)展趨勢(shì) 立法方式 實(shí)踐 完善

一、公共秩序制度的概述

（一）公共秩序保留的概念及含義

國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門或分支，它是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國(guó)際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國(guó)際私法中，是一個(gè)傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項(xiàng)拒絕適用外國(guó)法、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決和仲裁裁決的理由。接下來(lái)，就讓我們?nèi)婧土私夂驼J(rèn)識(shí)一下公共秩序保留制度的含義和。

有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來(lái)，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說(shuō)法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰?guó)家通用的一個(gè)概念，在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現(xiàn)在法律中的公共秩序條款，一般歸結(jié)為：如果外國(guó)法的適用或外國(guó)訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國(guó)司法判決或外國(guó)法院管轄的承認(rèn)，會(huì)違反內(nèi)國(guó)的公共政策，就不適用這種本可適用的外國(guó)實(shí)體或訴訟法，也不承認(rèn)該外國(guó)民事訴訟程序的法律效力和外國(guó)司法判決或外國(guó)法院的管轄權(quán)。各學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般都認(rèn)為它涵納了以下三重含義：

（1）在依法院國(guó)或國(guó)際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，同其適用與法院國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。

（2）法院國(guó)認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國(guó)法的適用。

（3）法院被申請(qǐng)或請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決，如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國(guó)的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。

（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀(jì)的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認(rèn)為物法有域內(nèi)效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對(duì)外國(guó)法中那些認(rèn)定為“令人厭惡的法則”排除其在域內(nèi)運(yùn)用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。①對(duì)公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國(guó)際禮讓說(shuō)”，該學(xué)說(shuō)把基于“禮讓”尊重他國(guó)法律以內(nèi)國(guó)主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運(yùn)用外國(guó)法的一項(xiàng)原則，他承認(rèn)外國(guó)法的效力是有條件的。這個(gè)條件就是我們現(xiàn)在所說(shuō)的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是1804年的《法國(guó)民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，這本來(lái)是針對(duì)在國(guó)內(nèi)締結(jié)契約而言的，但在后來(lái)的司法實(shí)踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時(shí)是否適用外國(guó)法的一個(gè)保留條件。1896年《德國(guó)民法施行法》世界上第一個(gè)單行國(guó)際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國(guó)法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國(guó)法之目的時(shí)，則不予適用?！贝撕?，在一些西方資本主義國(guó)家的立法中，特別是在二十世紀(jì)六十年代以后的資本主義國(guó)家及社會(huì)主義國(guó)家的立法及一些國(guó)際條約中，都有關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》第一百五十條也規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的公共利益。”公共秩序保留已成為國(guó)際私法中一項(xiàng)公認(rèn)的和普遍采用的制度。

（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢(shì)

究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場(chǎng)合下排除應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法是公共秩序保留制度的一個(gè)基本理論問題，縱觀各國(guó)學(xué)者的論述，主要有以下兩組對(duì)立的學(xué)說(shuō)。

（1）例外說(shuō)和原則說(shuō)

德國(guó)學(xué)者薩維尼認(rèn)為，任何一個(gè)國(guó)家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強(qiáng)行性效力，建立在社會(huì)道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國(guó)家的、經(jīng)濟(jì)有關(guān)，絕對(duì)排除外國(guó)法適用；另一部分是非強(qiáng)行性的，盡管這一部分法規(guī)也不能因個(gè)人的約定而放棄，但在有關(guān)情況依內(nèi)國(guó)沖突法應(yīng)受外國(guó)法支配時(shí)，就得讓位于外國(guó)法。薩維尼還指出：除了國(guó)內(nèi)強(qiáng)行性規(guī)范具有排除外國(guó)法適用的效力外，凡是屬于內(nèi)國(guó)不承認(rèn)其存在的外國(guó)法制度（如奴隸制度），也是不得在內(nèi)國(guó)適用的。薩維尼根據(jù)他自己創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是某涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個(gè)“本座”法是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法；而排除適用違背內(nèi)國(guó)公共秩序的外國(guó)法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國(guó)際私法學(xué)家，意大利的孟西尼認(rèn)為，應(yīng)將所有關(guān)于公共秩序的法律的絕對(duì)效力，作為國(guó)際私法范圍之內(nèi)的基本原則，而不應(yīng)作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國(guó)法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時(shí)，應(yīng)以國(guó)籍原則為根據(jù)，即對(duì)于為個(gè)人制定的法律，應(yīng)通過(guò)國(guó)籍原則適用于該國(guó)的所有公民，而不管他們處在哪一個(gè)國(guó)家；對(duì)于為保護(hù)公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內(nèi)國(guó)的一切人，不管他們是內(nèi)國(guó)人還是外國(guó)人。據(jù)孟西尼便把這一制度提到國(guó)際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說(shuō)”。

（2）主觀說(shuō)與客觀說(shuō)

首先，主觀說(shuō)認(rèn)為承認(rèn)與執(zhí)行地法院本應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結(jié)果本身如何，不注重承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序是否因承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決受到損害。這是各國(guó)適用公共政策的傳統(tǒng)做法。

其次，客觀說(shuō)恰恰與主觀說(shuō)相反，它強(qiáng)調(diào)承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和，而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序有悖。根據(jù)客觀說(shuō)，判決或裁決所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。只有承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決會(huì)導(dǎo)致違背承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)公共秩序的結(jié)果，法院才能以公共秩序?yàn)橛刹挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行。

綜觀當(dāng)今各國(guó)的立法與司法實(shí)踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢(shì)，越來(lái)越多的國(guó)家在立法和司法實(shí)踐中認(rèn)同運(yùn)用公共秩序標(biāo)準(zhǔn)的客觀說(shuō)或結(jié)果說(shuō)。運(yùn)用公共秩序排除了本應(yīng)適用的外國(guó)法后，也并不一律代之以法院地國(guó)的內(nèi)國(guó)法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關(guān)國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際公約的措辭都體現(xiàn)了限制公共秩序援用的精神，無(wú)一不反映了國(guó)際社會(huì)限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。

二、公共秩序保留制度的立法試

公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國(guó)際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：

（一）外國(guó)規(guī)范的方式。

亦即通常所講的“直接限制”的規(guī)定方式，通過(guò)保留條款的形式，直接控制外國(guó)法的適用，它也可說(shuō)是一種緊急條款。其規(guī)定方式為：當(dāng)外國(guó)法律規(guī)范的適用或外國(guó)民事訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國(guó)法院管轄權(quán)的承認(rèn)，將違背法院國(guó)道德、宗教、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化觀點(diǎn)；違背該國(guó)有關(guān)公平與正義的觀點(diǎn)；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的基本原則；就應(yīng)當(dāng)排除這種適用和承認(rèn)。

（二）內(nèi)國(guó)規(guī)范的方式。

亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國(guó)規(guī)范的形式，即規(guī)定無(wú)條件地適用那些依其內(nèi)容需強(qiáng)制適用的內(nèi)國(guó)法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國(guó)法的適用。

（三）國(guó)際限制規(guī)范的方式。

即當(dāng)外國(guó)法律規(guī)范的適用違反國(guó)際法的強(qiáng)制性規(guī)范，違反各有關(guān)國(guó)家的國(guó)際義務(wù)或違反國(guó)際法律共同體所普遍承認(rèn)的正義要求時(shí)，應(yīng)排除該外國(guó)法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國(guó)際公約》的規(guī)定種族歧視的法律應(yīng)視為違反國(guó)際強(qiáng)行法的法律，因而一國(guó)法院就可據(jù)此拒絕適用另一國(guó)有關(guān)種族歧視的規(guī)定，而這一國(guó)際共識(shí)也早在30年代霍爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局解雇案中就有所反映。