法律效益和法律效力的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：政府融資平臺 融資租賃 風(fēng)險防范

一、正確認(rèn)識地方政府融資平臺

（一）融資平臺是政府投融資體制的創(chuàng)新

2008年以來， 伴隨著地方政府職能改革，地方政府設(shè)立的投融資平臺作為政府投融資體制的改革和創(chuàng)新的產(chǎn)物出現(xiàn)。08年以后設(shè)立的政府融資平臺明顯區(qū)別于上世紀(jì)80、90年代的地方“融資熱”，此次的政府融資平臺具有歷史進(jìn)步性。那時，政府管理職能與投資者智能能沒有分離，政府作為直接投融資主體，設(shè)立各種的信托公司和投資公司等，各自為政、過度負(fù)債，最后導(dǎo)致這些公司資不抵債，債務(wù)最終由政府財政買單。近年來，地方政府吸取了過去的經(jīng)驗教訓(xùn)，在設(shè)立融資平臺時，實行了政府職能分離，以具有獨立法人資格的公司作為投融資主體籌措項目建設(shè)資金，并以自身市場化經(jīng)營產(chǎn)生的收益來償還債務(wù)。

（二）融資平臺有助于國民經(jīng)濟企穩(wěn)回升

受2008年國際金融危機影響，我國出口嚴(yán)重下滑，在當(dāng)時的經(jīng)濟形勢下，中央政府出臺了兩年4萬億元的刺激經(jīng)濟方案擴內(nèi)需、保增長。如果按照25%的項目資本金比例計算，中央政府投入4萬億元，相應(yīng)的需要地方和銀行配套資金金額約12萬億元，融資平臺以其較強的融資能力為地方政府解決了項目建設(shè)的資金需求，將中央政府的經(jīng)濟刺激方案落到了實處，為我國經(jīng)濟企穩(wěn)回升發(fā)揮了積極作用。

（三）平臺融資信用結(jié)構(gòu)不具備法律效力

雖然政府融資平臺是具有獨立法人資格的公司，但這些平臺公司的融資和償債能力均依賴于地方政府財政的顯性或隱性擔(dān)保，《擔(dān)保法》中明確國家機關(guān)不能作為保證人。以向金融租賃公司融資為例，為滿足融資平臺向租賃公司融資的條件，同時，回避“政府擔(dān)保無法律效力”的問題，地方政府會把平臺公司的租賃還本付息納入人大財政預(yù)算，這對幫助平臺公司取得融資起到了重要作用，但是因為人大也不是一級經(jīng)濟實體，不具備承擔(dān)保證的合法條件，所以平臺公司融資的信用結(jié)構(gòu)不具備法律效力。

（四）融資平臺層級過低過多

近年來，政府平臺公司數(shù)量增長較快，已達(dá)到 3000多家， 同時，政府融資平臺的層級也呈現(xiàn)逐步向下移動的趨勢，除了省級政府、地市級政府有融資平臺公司外，區(qū)縣級政府甚至集鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村也都成立了政府融資平臺公司，且占全部政府融資平臺公司數(shù)量的70%。由于政府融資平臺層級過低、過多，融資分散且過度負(fù)債，導(dǎo)致了地方政府負(fù)債水平較高，尤其是縣級政府。

（五）融資平臺運作仍然有欠規(guī)范

目前，一些政府融資平臺的運作存在以下不規(guī)范問題：

1、一些政府融資平臺公司資本金到位不足或不實，資產(chǎn)負(fù)債率過高。

2、一些政府融資平臺公司法人治理結(jié)構(gòu)不健全，管理團隊人員構(gòu)成不合理，相當(dāng)部分由政府官員組成。

3、一些政府融資平臺公司存在缺乏信息公開和披露機制的問題，其融資情況的透明度不高，投資者和債權(quán)人無法準(zhǔn)確把握其真實的風(fēng)險情況，甚至有的地方政府也不完全清楚下屬融資平臺的總體負(fù)債和擔(dān)保狀況。

二、當(dāng)前政府融資平臺項目的主要風(fēng)險點

（一）責(zé)任主體不清楚

融資平臺公司治理結(jié)構(gòu)存不健全，不符合《公司法》要求，且治理結(jié)構(gòu)形式多樣，包括：有的融資平臺公司實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制；有的則不設(shè)董事會和監(jiān)事會，由當(dāng)?shù)貒Y委行使董事會和監(jiān)事會職責(zé)，總經(jīng)理為公司的法人代表；有的公司則是董事長兼總經(jīng)理。

（二）合規(guī)性風(fēng)險

政府為融資平臺公司向金融機構(gòu)融資而提供的任何擔(dān)?；蜃兿鄵?dān)保行為均沒有法律效力。同時，由于地方政府項目建設(shè)任務(wù)較重，項目資本金需求重量較大，很多項目的資本金比例達(dá)不到國家規(guī)定的最低資本金比率要求，項目開工的行政審批、土地使用權(quán)證等等不能到位，增加了項目融資的合規(guī)性風(fēng)險。

（三）融資主體風(fēng)險

政府融資平臺在職能定位、財務(wù)收支和債權(quán)債務(wù)方面缺乏獨立性和自主性，主要體現(xiàn)在：地方政府融資平臺主要智能定位為資金籌集主體，而不是項目運作的實體，管理團隊主要由政府官員組成，資產(chǎn)主要是通過政府財政或存量公共資產(chǎn)拼湊注入，盈利模式主要依賴于項目附屬土地出讓收入或地方財政補貼。融資期限內(nèi)不能排除融資主體制發(fā)生變化的可能，一旦出現(xiàn)政策性破產(chǎn)，融資項目將面臨巨大風(fēng)險。同時由于地方政府融資平臺財務(wù)透明度及可信度不高，其評信的難度降低了債權(quán)人對承租人風(fēng)險把控能力。

（四）還款來源風(fēng)險

由于政府融資平臺在職能定位、財務(wù)收支和債權(quán)債務(wù)方面缺乏獨立性和自主性，資金往往被政府用于公益性或準(zhǔn)公益性項目，這些項目往往缺乏良好的現(xiàn)金流情況，有的項目經(jīng)營期限內(nèi)產(chǎn)生的現(xiàn)金流甚至不能覆蓋融資本息，第一還款來源存在嚴(yán)重不足，第二還款來源一般是項目形成的各種收費權(quán)，如自來水收費權(quán)、污水處理收費權(quán)、城市燃?xì)馐召M權(quán)等等。但這種收費權(quán)首先在法律上存在空白，因此，第二還款來源也較難落實。

三、租賃項目風(fēng)險控制策略

整體上，政府融資平臺類項目的償還根本上取決于政府還款意愿及財政支付能力，但具體項目須具體分析。融資租賃公司是沒能力控制政策性和法律風(fēng)險，但可以按照《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）》以及國家相關(guān)的宏觀經(jīng)濟政策的要求，選擇好客戶、好項目。

（一）客戶選擇

客戶選擇實際上就是區(qū)域的選擇、就是政府的選擇。一般說來，層級越高的，風(fēng)險要小些，反之要高些。須著重關(guān)注以下幾方面：

1、政府融資能力，本地各銀行授信支持意愿；

2、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，財政收入與支出以及他們的構(gòu)成情況；財政收支狀況及發(fā)展趨勢，未來幾年的收入與支出、盈余狀況；

3、當(dāng)?shù)卣呢?fù)債情況，主要調(diào)查政府融資平臺類企業(yè)的銀行貸款、發(fā)行債券、銀政信（托）合作，以及擔(dān)保情況，資金使用方式，及一些隱性負(fù)債與或有負(fù)債情況，須了解政府未來每年的還款金額；

4、政府的信用狀況，是否正常還本付息；

5、還須調(diào)查政府融資平臺的設(shè)立情況，包括資產(chǎn)、負(fù)債、應(yīng)收賬款、營業(yè)收入、利潤情況、出資方式，注冊資金來源是財政資金、土地劃撥，還是股權(quán)等其它方式；重點了解非貨幣出資部分的真正價值，以盡量減少財務(wù)不透明帶來的影響。

（二）項目選擇

選擇的原則：盡量選擇那些本身效益較好、資本金比例較高、能自身產(chǎn)生現(xiàn)金流的項目，規(guī)避那些運營虧損、高財務(wù)杠桿的項目。如城市自來水、鐵路、機場、港口。

（三）期限選擇

不僅要分析政府融資平臺企業(yè)的財務(wù)狀況，而且要分析政府的歷年的財政收入與支出以及預(yù)測未來幾年的財政收入支出，更重要的是分析政府的貸款期限及每年的償還金額，租賃期限的設(shè)計應(yīng)避開政府的償債波峰。

（四）擔(dān)保選擇

由于政策融資平臺類項目面臨的不確定因素較多，第一還款來源不確定性較大，尋求第二還款來源對保全租賃資產(chǎn)具有積極意義。擔(dān)保法明確規(guī)定政府不能擔(dān)保，政府擁有最多的資源是土地，故比較有效可行的擔(dān)保方式是土地抵押。土地抵押的核心是租賃公司能自由出售土地。須密切注意土地抵押手續(xù)合規(guī)、合法性，必須在政府的規(guī)劃范圍內(nèi)，必須以取得土地使用權(quán)證為前提，并且，抵押的土地應(yīng)以出讓方式取得的商住用地為主，確保抵押物價值和變現(xiàn)能力。

參考文獻(xiàn)：

第2篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

自20世紀(jì)90年代開始，互聯(lián)網(wǎng)在我國迅速發(fā)展，截止2007年12月31日，我國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)達(dá)到2.1億，僅次于美國，居世界第2位。同時電子商務(wù)在我國蓬勃興起，其普及與應(yīng)用不斷帶來新情況新問題，而我國政策性的電子商務(wù)發(fā)展框架尚未出臺，有效促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的法制建設(shè)滯后，妨礙和制約了我國電子商務(wù)的國際化發(fā)展。這就要求我們在吸收借鑒國外經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，加快相關(guān)立法工作。

一、經(jīng)濟全球化背景下國外電子商務(wù)立法的共同認(rèn)識和做法

1.電子商務(wù)法是當(dāng)代社會經(jīng)濟發(fā)展的重要資源

眾多國家與國際組織積極開展電子商務(wù)立法就是期望趕上信息技術(shù)發(fā)展的浪潮，以確立先發(fā)優(yōu)勢。不僅美國、歐盟如是，馬來西亞、阿根廷等發(fā)展中國家也不甘落后。它們的電子商務(wù)立法往往是與其信息化建設(shè)目標(biāo)緊密相連。例如，美國在開展“信息高速公路”項目時，首先廢除于20世紀(jì)30年代制定的電信管理法案。無獨有偶，馬來西亞作為制定電子商務(wù)基本立法的第一個亞洲國家，也提出了建設(shè)“信息走廊”的計劃。同時，在經(jīng)濟全球化的今天，迫切要求實現(xiàn)貿(mào)易規(guī)則（也就是國際商法）的統(tǒng)一，如果國際商法要實現(xiàn)統(tǒng)一，那么電子商務(wù)法將首當(dāng)其沖，因為經(jīng)濟全球化是建立在現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展基礎(chǔ)上的。這表明電子商務(wù)法是當(dāng)代社會經(jīng)濟發(fā)展的重要資源。

2.電子商務(wù)立法可以邊制訂邊完善

由于電子商務(wù)發(fā)展迅猛，且仍在高速發(fā)展中，電子商務(wù)遇到的法律問題還將在網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)，經(jīng)濟全球化進(jìn)程的加快使這個問題變得更為復(fù)雜。因而目前要使國際的或本國的電子商務(wù)法律體系一步到位是不現(xiàn)實的，只能就目前已成熟或已達(dá)成共識的法律問題制訂相應(yīng)的法規(guī)，并在電子商務(wù)發(fā)展過程中不斷完善和修改。典型的例子是聯(lián)合國貿(mào)法會制訂的《電子商務(wù)示范法》，該法是一個“開口”法律，第一部分為“電子商務(wù)總則”；第二部分為“電子商務(wù)的特定領(lǐng)域”，目前只制訂了“第一章貨物運輸”，該部分其余章節(jié)則有待內(nèi)容成熟后再逐章增加。該法于1996年通過后不久其第一部分內(nèi)容即于1998年6月由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會作了補充。

3.電子商務(wù)立法中全球化與民族性的關(guān)系

電子商務(wù)天然具有跨國界交易的特點，任何國家或地區(qū)單獨制訂的國內(nèi)法都難以直接適用于這種跨國界的電子商務(wù)交易，因而電子商務(wù)立法從開始就是通過先行開展國際立法實現(xiàn)的。由于發(fā)達(dá)國家具有資金、人才與技術(shù)優(yōu)勢，其電子商務(wù)發(fā)展程度領(lǐng)先于發(fā)展中國家。因此目前有關(guān)電子商務(wù)立法的各種新思路新想法也大多是由發(fā)達(dá)國家（主要是美國和部分歐盟成員國）提出來的。而發(fā)展中國家則處于被動地位。

經(jīng)濟全球化是當(dāng)代國際經(jīng)濟的基本特征之一。經(jīng)濟增長要素在世界范圍內(nèi)更為自由地流動的結(jié)果，必將帶來效益的最大化和相關(guān)法律的全球化。立法趨同化的結(jié)果是，在競爭的市場中，國際互聯(lián)網(wǎng)的使用普遍提高，進(jìn)而提升了商家的電子商務(wù)水平和經(jīng)濟效益，各種弱勢群體（市場份額低的商家及廣大消費者）也真正體驗到了經(jīng)濟效益的種種益處，也即獲得了在封閉壟斷市場中所無法得到的公平和正義。但同時這種立法趨同化會導(dǎo)致一國法律的調(diào)控能力相應(yīng)下降，陷入了可能喪失民族性的陷阱。電子商務(wù)法必須注意解決電子商務(wù)中全球化與民族性、公正與效益的矛盾。

二、我國電子商務(wù)立法的幾個基本問題

1.電子商務(wù)立法原則

電子商務(wù)立法的目的與功能首先是保障交易、特別是網(wǎng)上交易的安全。具體說，電子商務(wù)立法旨在為電子商務(wù)發(fā)展提供一整套長期穩(wěn)定、透明有效、權(quán)責(zé)分明、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的行為規(guī)則，使電子商務(wù)參與者可以在公平、公正、公開、安全的“軟環(huán)境”條件下開展電子交易；其次，在開展電子商務(wù)立法，制定強制性規(guī)范的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人意思自治，或者鼓勵在電子商務(wù)領(lǐng)域行業(yè)自治和當(dāng)事人自治，鼓勵商界探索新的規(guī)則，使限制性規(guī)定建立在維護(hù)交易安全與合理的基礎(chǔ)上。從上述指導(dǎo)思想出發(fā)，筆者認(rèn)為我國電子商務(wù)立法應(yīng)遵循以下基本原則：與國際電子商務(wù)法律接軌原則；媒體中立性原則；技術(shù)中立性原則；保障安全原則等，其中最重要的是媒體中立性原則和技術(shù)中立性原則。

媒介中立性原則是指法律對于不論是采用紙質(zhì)媒介進(jìn)行的交易還是采用電子通行形式進(jìn)行的交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根據(jù)這一原則，采用了電子形式的交易不應(yīng)僅僅因為其形式而影響其法律效力，當(dāng)然也不應(yīng)因此享受法律上的優(yōu)惠待遇。這一原則的目的在于支持和鼓勵經(jīng)營者采取電子通訊的形式進(jìn)行交易，但是并不強制推行這種交易媒介。尤其對于消費者合同而言，如果經(jīng)營者迫使消費者使用某種電子通訊形式，還可能構(gòu)成不公平商業(yè)做法。

技術(shù)中立性原則是指法律應(yīng)當(dāng)對交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其他形式的技術(shù)。因此，不論電子商務(wù)的經(jīng)營者采用何種電子通訊的技術(shù)手段，其交易的法律效力都不受影響。從保護(hù)和促進(jìn)技術(shù)發(fā)展的角度來看，技術(shù)中立性原則在各國電子商務(wù)立法中都有所體現(xiàn)，但是澳大利亞“電子交易法”將這一原則貫徹得更為徹底，使之有關(guān)電子簽名的規(guī)定顯得與眾不同。由于有關(guān)電子簽名的法律規(guī)定與技術(shù)手段有密切的聯(lián)系，澳大利亞“電子交易法”為了保持技術(shù)上的中立性，在對電子簽名作出規(guī)定時只能采取“最簡化”的方法，不對電子簽名及安全認(rèn)證技術(shù)作任何具體的規(guī)定，只在法律上承認(rèn)電子簽名的效力。澳大利亞“電子交易法”對電子簽名采取的這種“最簡化”的做法能否保障交易安全還有待實踐的檢驗。這也說明技術(shù)中立性雖然是電子商務(wù)立法的原則，但是對這一原則的把握也要適度。

2.電子商務(wù)立法模式

從立法學(xué)理論及立法實踐出發(fā)，電子商務(wù)立法有兩條途徑：

第一先行訂立“電子商務(wù)基本法”，然后再對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈中涉及的具體問題單獨立法。沿用這條思路的好處：一是可以做到“超前立法”，使電子商務(wù)立法反映并服務(wù)于電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實，并指導(dǎo)與規(guī)范電子商務(wù)實踐；二是有利于宏觀把握電子商務(wù)發(fā)展趨勢，掌握并解決電子商務(wù)發(fā)展過程中存在的實際問題；三是可以從立法實踐中得出明晰的思路與統(tǒng)一的目標(biāo)，指引其它單獨立法工作，并解決在此過程中產(chǎn)生的矛盾與問題。但是在立法過程中有兩點需要注意：一是不要限制電子商務(wù)發(fā)展；二要根據(jù)信息技術(shù)的不斷進(jìn)步，及時修正法律條文。

第二先行分別立法，即針對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)（信息流、商務(wù)流、資金流和物流）分別立法建制，研究制訂諸如電子合同、在線支付、電子提單、電子商務(wù)稅收、網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)上消費者權(quán)益保護(hù)、反垃圾郵件等問題的相關(guān)法律法規(guī)，一俟時機成熟，再行制訂“電子商務(wù)基本法”。這個思路的優(yōu)點一是能夠有的放矢地解決電子商務(wù)發(fā)展過程中產(chǎn)生的實際問題；二是能夠在立法與司法實踐中不斷積累經(jīng)驗，提出比較切合實際的綜合立法思路。這種方法也有不足一是缺乏全局觀念，使得各單行法規(guī)很難配套與協(xié)調(diào)；二是容易沿襲傳統(tǒng)的按行業(yè)、部門、地方歸屬立法的弊端，割裂電子商務(wù)法律體系。

從實際做法來看，我國采取了第二種立法思路，從電子商務(wù)應(yīng)用的關(guān)鍵問題著手，首先確立了電子簽名的法律效力，進(jìn)而規(guī)范了電子認(rèn)證服務(wù)。目前正針對電子合同、稅收、網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)范、網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)等問題逐步開展相關(guān)立法建制工作。筆者認(rèn)為，我國電子商務(wù)立法應(yīng)采用綜合立法的模式，盡快建立起較為健全的電子商務(wù)法律體系。這樣，不僅可以保證電子商務(wù)法體系的統(tǒng)一，杜絕在電子商務(wù)立法中從地方和部門利益出發(fā)，取利棄責(zé)，條塊分割，制造新的權(quán)利沖突，但應(yīng)突出重點，對一些非重點問題可在其他相關(guān)部門法中加以修改和完善或進(jìn)行配套立法即可，無需在電子商務(wù)法中面面俱到，區(qū)別于大而全的法典式立法。

3.電子商務(wù)立法中的核心內(nèi)容

電子商務(wù)法實際上是為了解決數(shù)據(jù)電訊在商事交易中的運用，特別是在因特網(wǎng)這一開放性商事交易平臺上的應(yīng)用，而給商事法律關(guān)系帶來的一些新問題，大致有以下幾種：

(1)數(shù)據(jù)電訊問題。其具體內(nèi)容包括：數(shù)據(jù)電訊概念與效力，以及數(shù)據(jù)電訊的收、發(fā)、歸屬及其完整性與可靠性推定規(guī)范等，這個問題，我國通過的電子簽名法中已有所規(guī)定，但是很不完善，還需進(jìn)一步的細(xì)化。

(2)電子簽名效力問題。其主要內(nèi)容有：電子簽名的概念及其適用、電子簽名的歸屬與完整性推定、電子簽名的使用與效果等，我國目前已通過了電子簽名法，對相關(guān)的問題進(jìn)行了規(guī)定，但仍需進(jìn)一步的健全。

(3)電子商務(wù)的認(rèn)證問題。其具體內(nèi)容有：認(rèn)證機構(gòu)的設(shè)立與管理、認(rèn)證機構(gòu)的運行規(guī)范、風(fēng)險防范及認(rèn)證機構(gòu)的責(zé)任等。

(4)電子合同問題。電子合同是在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)一定目的，明確相互權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是電子商務(wù)安全交易的重要保證。其內(nèi)容包括：

①確證和認(rèn)可通過電子手段形成的合同的規(guī)則和范式，規(guī)定約束電子合同履行的標(biāo)準(zhǔn)，定義構(gòu)成有效電子書寫文件和原始文件的條件，鼓勵政府各部門、廠商認(rèn)可和接收正式的電子合同、公證文件等。

②規(guī)定為法律和商業(yè)目的而作出的電子簽名的可接受程度，鼓勵國內(nèi)和國際規(guī)則的協(xié)調(diào)一致，支持電子簽名和其它身份認(rèn)證手續(xù)的可接受性。這一點，我國目前的立法已經(jīng)確認(rèn)。

③推動建立其它形式的、適當(dāng)?shù)?、高效率的、有效的合同糾紛調(diào)解機制，支持在法庭上和仲裁過程中使用計算機證據(jù)。

(5)電子支付問題。電子支付是金融電子化的必然趨勢，美國現(xiàn)在80％以上的美元支付是通過電子方式進(jìn)行的。為了適應(yīng)電子支付發(fā)展的需要，需要用法律的形式詳細(xì)規(guī)定了電子支付命令的簽發(fā)與接受，接受銀行對發(fā)送方支付命令的執(zhí)行，電子支付的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，以及責(zé)任的承擔(dān)等。

(6)電子證據(jù)問題。電子證據(jù)問題，是各電子商務(wù)問題效力的關(guān)鍵所在。應(yīng)通過立法的方式，對電子證據(jù)形式、效力及提取等問題進(jìn)行全面的規(guī)定。

第3篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

主題詞：涉外仲裁司法監(jiān)督

導(dǎo)論

仲裁是司法外解決爭議的一種制度化形式，①它具有契約性和司法性的雙重屬性。仲裁的契約性主要表現(xiàn)在：仲裁的發(fā)生首先基于當(dāng)事人的契約，而仲裁庭的組成、仲裁規(guī)則及所適用的法律，也主要取決于當(dāng)事人的意思表示；仲裁的司法性主要表現(xiàn)在：仲裁協(xié)議的效力需要根據(jù)法律來認(rèn)定，而仲裁裁決的執(zhí)行更是必須得到法院的支持和協(xié)助。仲裁的雙重屬性，決定了仲裁必然要受到法院的監(jiān)督。首先，法院在對仲裁的支持和協(xié)助中，必然也包含對仲裁的審查和控制，通過對仲裁的監(jiān)督，可以有效地防止仲裁員濫用權(quán)力，糾正仲裁中的程序錯誤，從而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。從某種角度而言，法院對仲裁的監(jiān)督，其實也是對仲裁的一種支持。其次，法院作為行使國家審判權(quán)的機關(guān)，對任何形式的適用法律解決糾紛，都負(fù)有監(jiān)督之責(zé)。再次，從仲裁發(fā)展的歷史和現(xiàn)實來看，法院對仲裁實施監(jiān)督，是世界各國通行的做法，而這種監(jiān)督，也在一定程度上促進(jìn)了仲裁的發(fā)展。

法院對仲裁的監(jiān)督是必要的，但是如果法院過分干預(yù)仲裁，則會對仲裁的順利進(jìn)行造成不利的影響，甚至阻礙、扼殺仲裁制度的發(fā)展。與司法裁判相比，仲裁的優(yōu)點就在于程序靈活快捷，仲裁費用低廉，保密性強，能夠避免司法程序的拖延和損耗。如果法院過度干預(yù)仲裁，對仲裁裁決的實體和程序進(jìn)行全面的審查，就會使仲裁成為訴訟的翻版，仲裁的優(yōu)勢不復(fù)存在，仲裁也就沒有存在的理由了。“對仲裁過多的監(jiān)督同沒有監(jiān)督一樣百弊叢生?！雹诙ㄔ簩χ俨玫谋O(jiān)督問題實際上是如何定位仲裁的價值取向，即效益和公平的關(guān)系問題，也就是如何處理仲裁裁決的終局性和司法審查權(quán)的關(guān)系。

承認(rèn)裁決的終局性和不對裁決進(jìn)行實體審查，是同一問題的兩個方面。③當(dāng)事人選擇仲裁，在很大程度上是為了避免在司法上訴程序中耗費過多的時間和金錢，盡快了結(jié)爭議，這就是仲裁的效益原則。而仲裁的公正則包括仲裁程序的公正和結(jié)果（實體）的公正。由于人類認(rèn)識和實踐能力的局限，實體公正往往難以獲得和衡量。所以“所謂健全的審判制度能夠做到的，只是為利益沖突的當(dāng)事人提供一個公開場所，讓他們在盡可能平等的條件下充分表達(dá)自己得要求，陳述自己的理由。最后，由受過專門訓(xùn)練且富有經(jīng)驗得第三者依法作出裁判。通常，在完成這一切之后，我們所謂的法律的正義也就實現(xiàn)了?！雹茉诜ㄔ簩χ俨玫谋O(jiān)督中，如果允許對仲裁進(jìn)行實體審查，允許就仲裁裁決上訴，則勢必犧牲仲裁“一裁終局”的優(yōu)勢，使仲裁的作用無法發(fā)揮。而即使允許上訴，也不能保證結(jié)果一定正確。世界上也不存在百分百完善的訴訟程序。而如果確定仲裁的“一裁終局”制度，則必然要求不對仲裁的實體進(jìn)行審查。從各國仲裁立法的發(fā)展過程來看，法院監(jiān)督作用的著眼點已從在裁決實體內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督以維護(hù)法律的統(tǒng)一性和公正性轉(zhuǎn)向從仲裁程序上保證仲裁的公平進(jìn)行；從全面的監(jiān)督轉(zhuǎn)向重點原則的監(jiān)督。⑤

因此，法院對仲裁的監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)是適度的，即承認(rèn)仲裁裁決的終局性，只審查仲裁的程序，而不審查仲裁的實體，并應(yīng)堅持以支持和協(xié)助仲裁為主導(dǎo)的方針。

《仲裁法》頒布實施以來，我國涉外仲裁監(jiān)督機制發(fā)生了整體性和突破性的變化。人民法院對涉外仲裁裁決的司法監(jiān)督方式除保留了不予執(zhí)行制度以外，還增加了裁決撤銷制度，并沿襲了區(qū)分國內(nèi)仲裁和涉外仲裁的做法，對涉外仲裁只審查程序，一般不審查實體內(nèi)容，實行一裁終局制度。我國《仲裁法》對涉外仲裁的規(guī)定，符合我國現(xiàn)階段的實際情況，也與國際通行做法相接近，反映了國際仲裁立法的趨勢，但是，由于種種原因，我國涉外仲裁監(jiān)督機制在立法和司法上還一些亟待完善的地方，這些問題或多或少地影響了我國涉外仲裁的順利進(jìn)行。本文就是試圖從我國涉外仲裁的一些具體制度來分析目前監(jiān)督機制中存在的問題，并希望能對完善我國仲裁監(jiān)督機制有一些裨益。

仲裁協(xié)議的效力和司法監(jiān)督

一、仲裁協(xié)議的有效要件

1、基本理論及國際立法傾向

仲裁協(xié)議系指雙方當(dāng)事人在合同中預(yù)先載明表示愿意將其履行合同過程中發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種條款，或者當(dāng)事人在爭議發(fā)生后以其他方式達(dá)成的原意交付仲裁的一種書面協(xié)議。⑥一項有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的司法管轄權(quán)，而它必須具備相應(yīng)的形式要件和實質(zhì)要件。仲裁協(xié)議的形式要件是仲裁協(xié)議必須是書面的。其實質(zhì)要件是仲裁的意思表示。根據(jù)國際社會的普遍實踐，當(dāng)事人只要表明仲裁的意愿，仲裁協(xié)議就是有效的。法院在解釋仲裁條款時，也傾向于放寬對仲裁條款的限制。正如施米托夫教授所指出的那樣：“仲裁條款是合同眾的一個特殊種類的條款，應(yīng)該首先考慮的總是實施當(dāng)事人關(guān)于通過仲裁解決他們之間的爭議的意圖。在解釋仲裁條款時，這是一條重要的規(guī)則。對該規(guī)則的限制只能是基于公共政策的要求?！雹?/p>

2、我國法律的規(guī)定及分析

根據(jù)我國《仲裁法》第16條的規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式，在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議；仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：

（1）請求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事項；

（3）選定的仲裁委員會。

從上述規(guī)定看，我國《仲裁法》關(guān)于有效的仲裁協(xié)議應(yīng)具備的要件的規(guī)定相對于國際社會的立法趨勢而言，是比較嚴(yán)格和僵硬的。

首先，我國法律過于強調(diào)仲裁協(xié)議的書面形式，承襲了規(guī)定合同書面形式的傳統(tǒng)做法。而根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定：“書面仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人所簽訂或在互換函件中所載明的契約仲裁條款或協(xié)定。”1985年的《國際商事仲裁示范法》則進(jìn)一步拓展了“書面”的范圍，將可提供記錄的電訊手段和通過援引方式訂立的仲裁條款也確認(rèn)為“書面”形式。而90年代以來各國仲裁立法則更進(jìn)一步，“書面”的范圍被擴展至“借以將資料記載的任何方式”。我國法律對書面形式的狹隘規(guī)定，顯然十分不利于仲裁制度的發(fā)展。幸而立法和司法實踐部門也已經(jīng)注意到這一點。在1999年生效的新《合同法》中明確規(guī)定書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。最高人民法院也在1996年的一個司法解釋中，確認(rèn)了通過援引的方式訂立的仲裁條款的效力。⑧我國最近的立法和司法實踐，反映了當(dāng)代科技發(fā)展和商業(yè)實踐的現(xiàn)實，也是符合國際社會的普遍實踐的。

其次，我國法律明確把約定仲裁機構(gòu)作為仲裁協(xié)議有效的要件之一，產(chǎn)生了兩個消極的法律后果。一是否定臨時仲裁；二是否定對仲裁機構(gòu)約定不明的仲裁條款的效力。臨時仲裁具有辦案快，費用低，形式靈活等特點，而且更尊重當(dāng)事人的意愿，因而頗受歡迎。否認(rèn)臨時仲裁，顯然不利于我國開拓國際仲裁市場。另外，硬性要求明確仲裁機構(gòu)的做法，也是不符合商業(yè)實際和國際立法趨勢的。目前各國立法普遍放寬對仲裁協(xié)議的限制，盡量鼓勵仲裁發(fā)展，而傳統(tǒng)的貿(mào)易習(xí)慣，使商人們在合同中對仲裁機構(gòu)語焉不詳。若一概否認(rèn)這類仲裁條款的效力，既限制了仲裁的發(fā)展，也在一定程度上加重了司法機關(guān)的負(fù)擔(dān)。因此，不妨在發(fā)條中刪去明確仲裁機構(gòu)一條，由當(dāng)事人依交易習(xí)慣確定仲裁機構(gòu)，或者直接由法院裁定。

二、仲裁協(xié)議的司法管轄權(quán)

一項有效的仲裁協(xié)議的法律效力主要體現(xiàn)于它排除了法院對訂立于仲裁協(xié)議中的爭議事項的司法管轄權(quán)。當(dāng)仲裁協(xié)議處于無效或失效的狀態(tài)時，由于排斥司法管轄權(quán)的原因已經(jīng)消失，法院對于當(dāng)事人之間的糾紛具有管轄權(quán)。一方或雙方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力以及仲裁庭的管轄權(quán)提出異議時，傳統(tǒng)的觀點和實踐認(rèn)為，應(yīng)由法院予以確定。我國《仲裁法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁決的，由人民法院裁定?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中也指出：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，一方當(dāng)事人請求仲裁機構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。”

由此可以肯定我國法律明確了以下幾點：一、根據(jù)當(dāng)事人的請求，仲裁機構(gòu)和法院對仲裁協(xié)議的效力都有管轄權(quán)；二、在兩者的管轄權(quán)發(fā)生積極沖突時，法院的管轄權(quán)優(yōu)先；三、如果仲裁機構(gòu)先于法院受理并已做出決定，法院不予受理。但是，我國法律并未明確以下兩點：一、當(dāng)事人對仲裁機構(gòu)的裁決不服，能否向法院尋求救濟；二、當(dāng)事人對法院的裁決不服，能否上訴。

關(guān)于第一點。根據(jù)我國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，無論是國內(nèi)仲裁還是涉外仲裁，在仲裁裁決的執(zhí)行程序及撤銷程序中，如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，人民法院可以對仲裁機構(gòu)所作的管轄權(quán)決定進(jìn)行審查。因此，如果仲裁機構(gòu)做出有管轄權(quán)的決定，當(dāng)事人還可以在仲裁裁決的執(zhí)行程序及撤銷程序中對仲裁機構(gòu)所作的管轄權(quán)決定提出異議。但如果仲裁機構(gòu)做出無管轄權(quán)的決定，根據(jù)現(xiàn)行的法律，當(dāng)事人對仲裁機構(gòu)的錯誤決定根本無從申訴。這種情況，顯然不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。為此，建議法律應(yīng)規(guī)定在這種情況下，應(yīng)允許當(dāng)事人向法院提出異議，由法院重新確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。

關(guān)于第二點。如果法院裁定仲裁協(xié)議有效，則表明法院已放棄對爭議事項的裁判權(quán)，由仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁。而在裁決的執(zhí)行和撤銷程序中，法院也無權(quán)自己或其他法院的裁定。這實際上等于變相剝奪了當(dāng)事人尋求救濟的權(quán)力。如果法院裁定仲裁協(xié)議無效，若不允許上訴，則當(dāng)事人不得不卷入司法訴訟程序。而大多數(shù)當(dāng)事人選擇仲裁，就是因為不愿參加訴訟。這無疑是和當(dāng)事人的初衷相違背的，也不利于仲裁的發(fā)展。有鑒于此，建議法律應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人對法院的裁定可以上訴，以利保障仲裁的順利進(jìn)行。

涉外仲裁裁決的撤銷及不予執(zhí)行制度

一、兩種制度的區(qū)別

1、不予執(zhí)行和撤銷制度的不同

裁決不予執(zhí)行和撤銷制度是法院對仲裁的兩種主要的監(jiān)督方式。由于我國《仲裁法》對涉外仲裁裁決的不予執(zhí)行和撤銷規(guī)定了完全相同的條件，加之兩者的法律后果有極為相似，即有關(guān)的裁決對當(dāng)事人不產(chǎn)生法律上的約束力，有的學(xué)者就認(rèn)為：分別規(guī)定撤銷和不予執(zhí)行兩種制度，不僅是立法和司法上的浪費，還可能導(dǎo)致沖突。⑨因此建議取消裁決不予執(zhí)行制度。

其實，裁決不予執(zhí)行和撤銷制度是有重大區(qū)別的。其一，當(dāng)事人不同。申請裁決不予執(zhí)行的，必定是仲裁程序的勝訴人，而申請裁決撤銷的權(quán)力，卻是法律同時賦予雙方當(dāng)事人的救濟手段。其二，管轄法院不同。一國法院一般只能撤銷本國仲裁機構(gòu)做出的裁決，而對任何國家仲裁機構(gòu)做出的仲裁裁決在其所管轄區(qū)域內(nèi)的承認(rèn)及執(zhí)行問題都享有管轄權(quán)。其三，法律后果不同。一項仲裁裁決在一國被拒絕執(zhí)行，其法律效力并不喪失，還可能在別國得到承認(rèn)和執(zhí)行。但如果該裁決被撤銷，其法律效力就會完全喪失，當(dāng)事人只能以其他方式解決爭議。其四，程序的優(yōu)先效力不同。當(dāng)一方當(dāng)事人提起承認(rèn)及執(zhí)行程序，而另一方當(dāng)事人提起撤銷程序時，撤銷程序優(yōu)先于執(zhí)行程序。因此，不予執(zhí)行制度有別于撤銷制度，是有其存在必要的。

2、采用撤銷制度的合理性分析

在我國《仲裁法》起草過程中，也有人提出，當(dāng)事人對仲裁裁決有異議，可以在執(zhí)行程序中提出，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請對仲裁裁決進(jìn)行審查，沒有必要再規(guī)定撤銷程序?qū)χ俨眠M(jìn)行雙重監(jiān)督。⑩兼采涉外仲裁不予執(zhí)行和撤銷制度，雖然會帶來法院對仲裁的雙重司法監(jiān)督和司法控制的問題，但是如果取消該制度，反而會給仲裁帶來巨大的不利。與不予執(zhí)行制度相比，裁決撤銷制度有它特有的功能：⑴可以使敗訴方能主動就仲裁裁決的效力提出異議，避免了勝訴方“執(zhí)行挑選”給敗訴方帶來的巨大不便；⑵同時賦予雙方當(dāng)事人對仲裁裁決提出異議的權(quán)利，改變了勝訴方對不滿意的裁決申訴無門的局面。正如立法者所解釋的那樣：“規(guī)定申請撤銷裁決的程序有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，”11我國《仲裁法》的選擇是正確的。

二、立法和司法實踐中存在的主要問題及建議

裁決的撤銷及不予執(zhí)行制度是人民法院監(jiān)督涉外仲裁的主要手段。適度的司法監(jiān)督有益于仲裁的發(fā)展。然而由于種種原因，我國的仲裁監(jiān)督機制在立法和司法實踐中還存在著種種問題。有些問題嚴(yán)重阻礙了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展，損害了我國的國際聲譽。下面試圖從立法和司法兩個方面分析問題的節(jié)癥，并提出一些完善的建議和思考。

1、立法中存在的問題及分析建議

①司法審查的范圍寬嚴(yán)設(shè)置不當(dāng)

根據(jù)我國《仲裁法》第70、71條的規(guī)定，撤銷和不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的條件都是《民事訴訟法》第260條，即：

“法院有權(quán)在出現(xiàn)下列情況之一的條件下，撤銷涉外仲裁裁決：

⑴當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

⑵當(dāng)事人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于當(dāng)事人原因未能陳述意見的；

⑶仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不同；

⑷裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的?！?/p>

我國法律規(guī)定的四項理由都是純粹的程序?qū)彶?。而在一些情況下，某些程序性問題與實體性問題是重疊的。程序性問題主要發(fā)生在仲裁程序的進(jìn)行中，不對裁決的結(jié)果或當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響；實體性問題主要發(fā)生在仲裁作出時，對裁決的結(jié)果或當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的作用。但是并不是對所有在仲裁中發(fā)生的事情都可做出這樣的分類。12象“裁決所依據(jù)的證據(jù)屬于偽造、仲裁員有受賄舞弊行為”等既含程序因素又含實體因素的情況，許多國家的仲裁立法包括我國仲裁法中關(guān)于國內(nèi)仲裁的規(guī)定均將其規(guī)定為撤銷裁決的理由，而我國涉外仲裁監(jiān)督制度卻未采用。這說明我國法律對涉外仲裁的程序性審查外延尚不周全，建議增加上述情況為撤銷涉外仲裁裁決的理由。

另外，《仲裁法》將“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不同”作為撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的理由之一，規(guī)定過于籠統(tǒng)。法律規(guī)定的模糊容易成為法院過苛行使司法監(jiān)督權(quán)的依據(jù)。若嚴(yán)格依照該條款，只要仲裁程序與仲裁規(guī)則稍有不同，哪怕并不影響仲裁的實質(zhì)進(jìn)行，法院就可據(jù)以撤銷或不予執(zhí)行涉外仲裁裁決。建議在法條中明確：只有當(dāng)仲裁程序與仲裁規(guī)則之間的不同，已實質(zhì)影響到仲裁的公正進(jìn)行時，該不同才可以作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。

②審查程序不健全，影響監(jiān)督機制的正常實施

在司法審查中，法院合議庭按照何種程序進(jìn)行審理，以及在審理過程中，雙方當(dāng)事人及原仲裁庭的法律地位、各自的權(quán)利義務(wù)為何，都對司法審查的順利進(jìn)行至關(guān)重要。而仲裁法對上述內(nèi)容均無相應(yīng)的規(guī)定，從而在無形中增加了法院在處理案件中操作的隨意性和混亂性。建議通過修改法律或司法解釋的方法加以補充。

仲裁法關(guān)于撤銷裁決審理時限的規(guī)定，缺少超過時限后相應(yīng)的法律后果的規(guī)定。13仲裁法只規(guī)定了撤銷裁決審理時限為兩個月，對超過時限的法律后果卻沒有規(guī)定。在司法實踐中，撤銷裁決審理的時間往往超出上述時限，形成了事實上的“馬拉松”訴訟，背離了該法條保證仲裁一審終局的本意。建議補充規(guī)定超過時限的法律后果，防止審理時間無限拖延。

對法院撤銷和不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的裁定不允許上訴，不利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院的有關(guān)司法解釋，對不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴。我國的現(xiàn)行規(guī)定，實際上是剝奪了當(dāng)事人通過上訴糾正錯誤裁定的權(quán)利，不僅不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且也與其他一些國家的法律規(guī)定相反。例如，法國民事訴訟法典就規(guī)定：給予執(zhí)行許可的命令不得以任何方式上訴，拒絕給予執(zhí)行許可的命令可在通知后一個月內(nèi)上訴。14這種措施既保證了仲裁的一裁終局，又充分考慮了對可能出現(xiàn)的錯誤的救濟，值得我們在立法時加以借鑒。

最高法院創(chuàng)立的內(nèi)部報告機制只是權(quán)宜之計。為了彌補法律程序上的漏洞，嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法，最高人民法院制定了關(guān)于裁定涉外仲裁不予執(zhí)行和撤銷的“預(yù)先報告”制度，規(guī)定人民法院在作出對涉外機構(gòu)裁決不予執(zhí)行或撤銷前，必須報請本轄區(qū)高級人民法院審查，并最后報請最高人民法院答復(fù)后方可做出裁定。該報告制度對于排除部門利益和地方利益的干擾，防止司法監(jiān)督權(quán)的濫用，切實維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，將發(fā)揮重大的保障作用。15但是該報告制度畢竟是法院系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定，并不是明確的立法，其法律效力較弱，而且制度本身也缺少制約機制，若下級法院不遵行，對當(dāng)事人的影響將是終局性的。而實際上，該制度在一些司法實踐中也未得到很好的遵循，法院任意裁定撤銷和不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的情況仍時有發(fā)生。內(nèi)部報告制度畢竟只是一種對司法程序漏洞的彌補手段，并不是長久之計。建議在立法中明確上訴審程序，允許對法院撤銷和不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的裁定進(jìn)行上訴。

2、司法實踐中存在的問題及分析建議

司法實踐中存在的主要問題是法院在司法審查中，解釋和適用法律錯誤，任意擴大法院的自由裁量權(quán)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

①對涉外仲裁案件審查裁決的實體內(nèi)容

按照我國法律的規(guī)定，人民法院對于申請撤銷和不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的案件，只能對仲裁程序進(jìn)行審查。而在司法實踐中，不少法院任意擴大審查范圍，既審查程序又審查實體。例如，在香港華興發(fā)展公司訴廈門東風(fēng)橡膠制品廠一案中，廈門中院就以仲裁庭認(rèn)定事實的證據(jù)不足為由，裁定不予執(zhí)行仲裁裁決。16

②濫用社會公共利益

公共秩序保留是國際私法上拒絕適用外國法的一種理由，其特點是內(nèi)容的不確定性和含糊性。我國法律采用“社會公共利益”這一相似的說法。依照一般的理解，違公共利益應(yīng)指某一裁決的執(zhí)行會使一個國家的重大社會或經(jīng)濟利益遭受嚴(yán)重的損害，或者根本違背一國法律的基本原則，違反一國的善良風(fēng)俗。從各國的司法實踐來看，多數(shù)國家主張嚴(yán)格限制適用公共秩序保留。然而在司法實踐中，我國有些法院卻隨意擴大解釋社會公共利益，甚至以地區(qū)利益和個別企業(yè)的利益來代替社會公共利益。例如，在開封市東風(fēng)服裝廠與臺楚國際貿(mào)易有限公司訴河南省服裝進(jìn)出口公司執(zhí)行案中，鄭州中院在不作任何解釋的情況下，認(rèn)定仲裁裁決違反“社會公共利益”，裁定不予執(zhí)行。17

③解釋和適用法律過嚴(yán)，抓住一點，全面否定

對仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的原則是：監(jiān)督是為了協(xié)助和支持仲裁，對仲裁適度監(jiān)督，即使仲裁程序有瑕疵，只要不對仲裁的實體產(chǎn)生影響，都應(yīng)該予以承認(rèn)。而我國有些法院對待涉外仲裁裁決過苛，只要仲裁程序存在瑕疵，一概否定裁決。例如，在香港振裕染印織造有限公司申請撤銷中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會深圳分會的仲裁裁決案中，深圳中院就以仲裁庭對當(dāng)事人未繳納仲裁費的仲裁請求進(jìn)行裁決為由，撤銷仲裁裁決。18

④問題的成因及對策

綜上所述，我國法院在審查涉外仲裁的司法實踐中存在的問題是很嚴(yán)重的，這些問題的存在，嚴(yán)重影響了我國涉外仲裁的發(fā)展，在國際上也造成了不利影響。究其原因，作者認(rèn)為不下于以下幾點：

⑴我國關(guān)于涉外仲裁的監(jiān)督機制還不夠完善，存在著規(guī)定不合理和概念模糊等現(xiàn)象，這些是直接影響司法實踐的決定因素；

⑵部分法院拘于地方利益，任意曲解法律。這和我國司法部門不獨立，長期依附于行政部門是分不開的。而我國目前正在進(jìn)行的司法改革是醫(yī)治這一痼疾的唯一良方。

⑶我國長期重實體輕程序，造成對程序合法的重要性認(rèn)識不夠。只有不斷加強法制建設(shè)，提高法院整體的理論研究、公正執(zhí)法的水平，才能真正實現(xiàn)司法公正。

⑷一些法官素質(zhì)亟待提高。由于對仲裁制度不了解，加之受訴訟程序法的影響，一些法官自覺不自覺地對仲裁裁決進(jìn)行實體審查。對此，只能加強對法官隊伍的培訓(xùn)，提高法官的理論實踐水平。

結(jié)束語

綜上所述，我國涉外仲裁監(jiān)督機制從無到有，已初步形成了自己的法律體系，并注意和國際慣例接軌，在實踐中發(fā)揮了重要的作用，成為國家監(jiān)督和促進(jìn)國際民商事活動的有力工具。但是，我國的涉外仲裁監(jiān)督機制還很不完善，而且由于種種原因，在立法和司法實踐中出現(xiàn)了不少問題，給仲裁的發(fā)展和法制的完善帶來挑戰(zhàn)。這些都要求我們作為法律工作者，獻(xiàn)計獻(xiàn)策，共同為完善我國的法制而奮斗。

①施米托夫著，趙秀文選譯《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第666頁

②汪祖興《淺談仲裁的公正性—兼論中國的監(jiān)督機制與國際慣例的接軌》，載《仲裁與法律通訊》1998年4月第2期，第21頁

③趙健《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第16頁

④梁治平《再談法律的正義》，載《南方周末》1998年10月2日第5版

⑤郭曉文《中國涉外仲裁裁決撤銷制度中存在的問題及立法完善》，載《國際經(jīng)濟法論叢》第1卷，法律出版社，第416頁

⑥陳治東《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第96頁

⑦施米托夫著，趙秀文選譯《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第615頁

⑧參見法函（1996）177號

⑨參見譚兵、陳文彬《中國仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第259頁

⑩參見《關(guān)于<中華人民共和國仲裁法（草案）>的說明》，載《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第56頁

11參見上注，第152頁

12徐前權(quán)《論我國仲裁監(jiān)督機制》，載《法學(xué)評論》1997年第6期，第40頁

13郭曉文《中國涉外仲裁裁決撤銷制度中存在的問題及立法完善》，載《國際經(jīng)濟法論叢》第1卷，法律出版社，第427頁

14參見法國《民事訴訟法典》第1488、1489條

15肖志明、謝衛(wèi)民《案例質(zhì)疑：三起涉外仲裁裁決司法審查實踐評析》，載《國際經(jīng)濟法論叢》第3卷，法律出版社，第485頁

16參見《人民法院案例選》94年第4期，人民法院出版社1995年版，第136至138頁

第4篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞： 法律性質(zhì)； 不分類； 不足與建議

中圖分類號： D915.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1009-8631（2010）06-0089-02

在我國，不制度是在1979年刑事訴訟法規(guī)定的免予、不的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國十幾年來的司法實踐和理論研究加以修改、完替而形成的一種制度其作用和意義是積極的、不容置疑的。但是我國不制度目前在立法以及實踐上還存在不少問題，亟待完善.因此，對其研究不僅具有很高的理論價值，而且還具有很強的現(xiàn)實意義。

一、不的法律性質(zhì)

刑事不是人民檢察院對公安機關(guān)偵查終結(jié)移送的案件或者自行偵查終結(jié)的案件，經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事責(zé)任的情形，或者犯罪情節(jié)輕微依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的，以及證據(jù)不足不符合條件的，作出不向人民法院提起公訴的一種處分決定[1]。不是人民檢察院審查后作出的具有終結(jié)刑事訴訟的法律效力的結(jié)論。

1.不表明刑事訴訟程序的終止。人民檢察院作出不決定，即表明不將案件移送法院審判，刑事訴訟在環(huán)節(jié)終止，犯罪嫌疑人不再處于被追究刑事責(zé)任的狀態(tài)。如果在押，應(yīng)立即釋放；財產(chǎn)被扣押、凍結(jié)的，應(yīng)予以解除；需由行政機關(guān)處理的，應(yīng)移送行政機關(guān)。

2. 不是人民檢察院對案件在程序上的處理。刑訴法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪?！边@表明人民法院具有專屬定罪權(quán)。免予取消后，人民檢察院不再具有實際上的定罪權(quán)，不本質(zhì)上是人民檢察院放棄訴權(quán)而非進(jìn)行實體處理。另一方面，不決定作出后，被害人有權(quán)提起自訴，也表明案件的實體性問題并未因不而得到解決。

3. 不決定一經(jīng)作出，就具有終止訴訟的法律效力，訴訟不再繼續(xù)進(jìn)行。但終止訴訟的法律效力并非是絕對的，而是相對的。臺灣著名學(xué)者蔡墩銘、朱石炎指出:案件雖經(jīng)不處分，無非追訴權(quán)之不行使而己，對于同一案件不過限制其再行而己，該案之權(quán)依然存在，并未因而消滅，遇有發(fā)現(xiàn)新事實或新證據(jù)，或者原處分所憑證物己證明其偽造或變造，或所憑之通常法院或特別法院之裁判己經(jīng)確定裁判變更，或參與偵查之檢察官因該案犯職務(wù)上之罪己經(jīng)證明者，得再行[2]。

4. 不是因放棄訴權(quán)而作出的無罪認(rèn)定。不管是法定不訴、酌定不訴還是存疑，其法律后果都是不確認(rèn)有罪?；跓o罪推定原則，被不人屬無罪。

二、不的分類及其適用條件

根據(jù)作出不的原因和條件不同，刑事訴訟法第140條第4款、第142條對不作了明確規(guī)定，為便于掌握和理解，理論上往往將不劃分為法定不、酌定不和證據(jù)不足不三種：

1. 法定不，也稱絕對不，是指對依法不應(yīng)追究刑事責(zé)任的人不予。根據(jù)刑訴法第15條規(guī)定，法定不的適用條件非常明確，只要具備以下六種情形之一的，人民檢察院就應(yīng)當(dāng)依法作出不的決定，而沒有自由裁量的余地。(l)情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；(2)犯罪己過追訴時效期限的；(3)經(jīng)特赦令免除刑罰的；(4)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或撤回告訴的；(5)犯罪嫌疑人，被告人死亡的；(6)其他法律規(guī)定免于追究刑事責(zé)任的。

2. 酌定不，也稱相對不，是指對依法構(gòu)成犯罪而可以不追究刑事責(zé)任的不予。根據(jù)刑訴法第142條第2款規(guī)定，酌定不的適用必須具備兩個條件：一是犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分；二是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。與絕對不相對，這種情形檢察官享有裁量權(quán)，即經(jīng)由人民檢察院裁量，可以，也可以不。對于具體案件與否，主要是根據(jù)具體案件和犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)由人民檢察院酌情而定。

3. 證據(jù)不足不，也稱存疑不，是指對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合條件的，可以作出不決定。這種“存疑不起”與人民法院的“疑罪從無”思想是一致的。根據(jù)《刑事訴訟法》第140條第4規(guī)定，證據(jù)不足不的適用條件應(yīng)是，案件經(jīng)過補充偵查仍然證據(jù)不足。

三、問題及其建議

1996年刑訴法修改對我國公訴制度進(jìn)行了重大的改革，其作用和意義是積極的、不容置疑的。但是，隨著不制度在司法實踐中的運用，它在立法與司法實踐中的不足也逐漸暴露出來，存在一些巫待解決和在執(zhí)法中需注意的問題，因此對不制度的進(jìn)一步健全和完善尤為必要。

我認(rèn)為構(gòu)建和完善我國不制度的方針應(yīng)當(dāng)是:適當(dāng)擴大不制度的適用范圍，拓展不的適用條件；簡化不工作程序； 建立酌定不聽證制度，增強不工作的透明度.在更加廣泛地適用不制度的同時，使不制度在現(xiàn)代刑事訴訟中發(fā)揮出前所未有的作用。

（一）擴大與完善不在立法上的適用范圍

1. 補充和完善法定不的條件。現(xiàn)行規(guī)定不能完全包括法定不的情形，實踐中還有一些情形應(yīng)當(dāng)適用法定不：一是偵查所指控的犯罪事實并未發(fā)生；二是偵查所指控的事實雖然已經(jīng)發(fā)生，但不符合犯罪構(gòu)成要件，或者是無危害的合法行為；三是偵查所指控的事實并非犯罪嫌疑人所為。在上述情況下，人民檢察院本應(yīng)不，但適用不又缺乏法律根據(jù)。雖然《刑事訴訟規(guī)則》第262條規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由，將案卷退回公安機關(guān)處理；發(fā)現(xiàn)犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由將案卷退回公安機關(guān)并建議公安機關(guān)重新偵查?！钡@種辦法是不當(dāng)?shù)某绦虻沽?，浪費人力、物力和時間，又拖延訴訟。因此應(yīng)補充法定不的條件。

2. 補充未成年人犯罪不的規(guī)定。未成年人犯罪是特殊群體的犯罪，其年齡小，缺乏知識和生活經(jīng)驗，可塑性強，與成年人犯罪不同，對未成年人犯罪在法律上應(yīng)同成年人有區(qū)別。有必要對未成年人犯罪在不上也作出規(guī)定，以體現(xiàn)教育、挽救的方針。據(jù)有關(guān)資料表明，在德國，只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑，日本的比例極少[3]。

3. 補充老年人犯罪不的規(guī)定。老年人犯罪，也是特殊群體的犯罪，其年齡大，在體力、智力等方面大多弱化。許多國家對老年人犯罪都有從輕從寬的規(guī)定，這既不影響控制社會犯罪，又減輕了刑罰執(zhí)行的壓力，也符合訴訟效率、效益原則，是社會進(jìn)步和文明的表現(xiàn)。我國應(yīng)當(dāng)吸收和借鑒國外這一有益經(jīng)驗，對老年人犯罪在不上作出規(guī)定。

4. 適當(dāng)擴大酌定不的條件。酌定不的條件是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。這一條件比較狹窄，首先可適當(dāng)突破“犯罪情節(jié)輕微”的界限，刑法規(guī)定犯罪分子有重大立功表現(xiàn)，可以減輕或者免除處罰；犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。這些免除處罰的情況，并沒要求必須是犯罪情節(jié)輕微的犯罪，所以這種情況應(yīng)當(dāng)突破“犯罪情節(jié)輕微”的界限，可作不處理。這樣比由法院認(rèn)定有罪再免予處罰更好，既節(jié)約人力物力和時間，又有利于對這些人的教育改造，有利于對犯罪分子的分化瓦解。其次可適當(dāng)突破“依照刑法規(guī)定可以免除刑罰”的界限，實踐中有些犯罪分子罪行輕微，犯罪后認(rèn)罪悔罪，積極彌補所造成的損失，但其既非自首，又無立功，按法定條件是不能作酌定不處理的?？紤]到教育挽救人、少捕少判的政策精神及公共利益，也應(yīng)突破“刑法規(guī)定的可以免除刑罰”的界限，作不處理。

（二）司法實踐中應(yīng)簡化不工作制度

現(xiàn)行不的工作程序比較復(fù)雜。根據(jù)規(guī)定，法定不，由承辦人提出意見經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)審查同意后，報檢察長決定；酌定不或存疑不，經(jīng)主管檢察長審查同意后，報檢察委員會決定，如果檢察委員會意見有分歧，則報上一級檢察委員會審定；如果是自偵案件酌定不或存疑不的案件，本級檢察委員會同意后，還需報上一級檢察院備案。這種復(fù)雜的程序，不僅影響了效率，而且在思想上造成一種印象，即不不可輕易動用，或是使用得越少越好。當(dāng)前實踐中適用不的案件很少與此有關(guān)，影響了不作用的發(fā)揮。因此，需要對現(xiàn)在的工作程序進(jìn)行改革，大力精簡不的審批程序，下放權(quán)限。如一般的酌定和存疑不，由承辦人提出意見后報主管檢察長批準(zhǔn)即可，無需經(jīng)檢察委員會決定，更不需報上級檢察院備案。實行主訴檢察官的單位，一般的不應(yīng)當(dāng)逐步下放給主訴檢察官決定，檢察長不再審批；主訴檢察官認(rèn)為作存疑不有問題時，也可報檢察長審批；對擬作不處理的重大、疑難案件，可報檢察委員會討論決定。這樣既能保證案件質(zhì)量，又能提高工作效率，充分發(fā)揮不的作用。

（四）建立酌定不聽證制度，增強不工作的透明度

為了確保不案件質(zhì)量，防止不權(quán)的濫用，應(yīng)當(dāng)建立不的聽證制度。不聽證制度，是檢察機關(guān)對擬作不決定的案件，以聽證會的形式，公開聽取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、被害人及其訴訟人的陳述和辯解，聽取公安機關(guān)及發(fā)案單位負(fù)責(zé)人以及主管部門、部分專家、群眾代表的意見的一種內(nèi)部工作制度。實行這項制度的目的在于通過這種公開方式，全面了解當(dāng)事人及有關(guān)部門的意見，向他們介紹案件情況和有關(guān)政策、法律，促使案件雙方在了解案件事實和法律的基礎(chǔ)上積極參與，消除分歧，統(tǒng)一認(rèn)識，以幫助檢察機關(guān)對案件正確作出不的決定。實施不案件聽證會，可以充分體現(xiàn)《刑事訴訟法》的立法精神，增強訴訟民主，保護(hù)訴訟參與人，特別是犯罪嫌疑人、被害人對案件處理的知情權(quán)和辯護(hù)權(quán);可以使檢察院在作出決定之前，及時聽取各方意見及公開審查案件事實和有關(guān)證據(jù);可以深化“檢務(wù)公開”，促進(jìn)檢察業(yè)務(wù)建設(shè)，增強檢察機關(guān)工作的透明度，減少和消除個別群眾對檢察機關(guān)作出不案件的誤解;減少犯罪嫌疑人、被害人因不服而提出的申訴及公安機關(guān)認(rèn)為不決定有誤而提出的復(fù)議或復(fù)核，有利于澄清疑問，加強執(zhí)法的公開性、公正性。

有關(guān)不制度的補充和完善不是單門獨院，需要我們付出巨大的努力和代價。因此結(jié)合我國不裁量權(quán)行使的現(xiàn)狀，特別是在結(jié)合我國的國情適度地借鑒其他國家行之有效的相關(guān)做法的基礎(chǔ)上，不斷更新執(zhí)法觀念，在立法上不斷完善，在司法上不斷努力提高公訴機關(guān)執(zhí)法水平，制定出對檢察機關(guān)作出具體裁量行為具有直接指導(dǎo)意義的一般標(biāo)準(zhǔn)，對于保證檢察機關(guān)作出公平和協(xié)調(diào)一致的不決定具有重大的實踐意義。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳猛.刑事不制度初探[Jl.湛江師范學(xué)院學(xué)報，2001（l0）：58.

第5篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：MARPOL 73/78公約附則V 海域 船舶垃圾

《經(jīng) 1978 年議定書修訂的1973年國際防止船舶造成污染公約》（簡稱《73/78 防污公約》）附則Ⅴ《防止船舶垃圾污染規(guī)則》是約束船舶垃圾處理的重要法律規(guī)范，附則Ⅴ對船舶垃圾的分類、排放區(qū)域、排放方法、收集和儲存程序以及如何進(jìn)行管理都給予了明確的要求。自MARPOL 73/78公約附則V生效以來，在規(guī)范船舶垃圾管理，減少垃圾污染和保護(hù)海洋環(huán)境方面發(fā)揮了極其重要的作用，但隨著全球資源壓力的不斷增大和人們環(huán)保意識的增強，MARPOL 73/78公約附則V在實際操作中逐漸出現(xiàn)了與現(xiàn)代社會發(fā)展不相適應(yīng)的問題，因此，有必要也必須對附則V進(jìn)行不斷的再修正完善。

MARPOL73/78公約附則V存在的問題

1、垃圾分類不當(dāng)導(dǎo)致缺乏實際操作性

目前MARPOL73/78公約附則V對垃圾的分類對垃圾的處理也造成一定的困難，目前的垃圾分類為：①塑料；②漂浮的墊艙物料、襯料、包裝材料；③粉碎的紙制品、碎布、玻璃、金屬、瓶子、陶器等；④貨物殘余、紙制品、碎布、玻璃、金屬、瓶子、陶器等；⑤食品廢棄物；⑥焚燒爐灰渣。其它種類為油類、有毒液體、生活污水。從分類來看，不但過于重復(fù)和復(fù)雜，而且容易讓人產(chǎn)生誤解，此外，根據(jù)規(guī)定，船上應(yīng)在餐廳、廚房、船員生活區(qū)走廊等處所放置用于收集不同類型垃圾的容器，并分別用明顯標(biāo)記給予區(qū)別，“ 紅色”標(biāo)記的容器用于收集塑料和混有塑料制品的垃圾，“ 綠色”標(biāo)記的容器用于收集食品廢棄物，“ 蘭色”標(biāo)記的容器用于收集能在海上處理的垃圾，這與MARPOL73/78公約附則V對垃圾的分類不統(tǒng)一，給垃圾的分類、管理和貯存造成一定的不便和困難。

2、海域區(qū)別劃分造成的不平等性

MARPOL73/78公約附則V對船舶垃圾的處理規(guī)定是：一切塑料制品，包括但不限于合成纜繩、合成漁網(wǎng)、塑料垃圾袋以及可能含有有毒或金屬殘余物的塑料制品的焚燒爐灰渣，均不得處理入海；墊艙物料、材料和包裝材料在距最近陸地25海里內(nèi)不得處理入海；食品廢棄物和一切其它的垃圾，包括貨物殘余物、紙制品、破布、玻璃、金屬、瓶子、陶器及類似的廢物，在距最近陸地12海里內(nèi)不得處理入海；上述垃圾不得在下述區(qū)域處理入海：地中海、波羅地海、黑海、紅海、海灣水域、北海、南極和泛加勒比區(qū)域。從更嚴(yán)格的角度來看，這些法律法規(guī)不免存在一定的局限，不能全盤考慮經(jīng)濟與環(huán)境的最優(yōu)化配置，如果這樣規(guī)定，就等于默認(rèn)在上述海域（國內(nèi)的如渤海灣等）以外可以較為便宜地處理船舶垃圾，直接默許了船舶垃圾中有價值的物資的浪費，同時，由于不能公平對待每一片海域，也造成了一定的不平等。

3、區(qū)分船舶大小容易造成一定監(jiān)管空白區(qū)

按照附則V第9條的規(guī)定，所有400總噸及以上的船舶和經(jīng)核定可載運15人或以上的船舶，應(yīng)配備一份船員須遵守的垃圾管理計劃。400總噸及以上的船舶和經(jīng)核定可載運15人或以上的船舶，其航行于其他締約國政府管轄權(quán)范圍內(nèi)的港口或近海裝卸站，以及從事海底礦產(chǎn)勘探和開發(fā)的固定和浮動平臺，均應(yīng)備有1本《垃圾記錄簿》。而不超過400總噸或核準(zhǔn)可載不超過15人的船舶其垃圾處理的有關(guān)情況應(yīng)如實記錄于《航海日志》中，以備港口國監(jiān)督檢查，但實際營運中很多此類船舶并未這樣做，而沒有垃圾處理的任何記錄，造成對此類船舶垃圾處理的監(jiān)管空白區(qū)。

4、海域監(jiān)管局限造成監(jiān)督真空

附則V第9條的規(guī)定，締約國政府主管當(dāng)局可以對?？勘緡劭诨蚪Ｑb卸站適用本條的任何船舶的《垃圾記錄簿》進(jìn)行檢查。因此，各國都針對于自己的領(lǐng)海水域進(jìn)行監(jiān)督，而其余海域則缺乏監(jiān)管，而且由于船舶航行區(qū)域變化較大，同時缺乏締約國領(lǐng)海以外海域的巡航威懾力量進(jìn)行監(jiān)管，船舶航行中胡亂處理垃圾的情況經(jīng)常發(fā)生而毫無約束，給締約國領(lǐng)海以外的水域監(jiān)管造成較大的難度。

5、經(jīng)濟利益缺失導(dǎo)致執(zhí)行效果不佳

由于垃圾處理的經(jīng)濟效益缺乏吸引力，船上人員素質(zhì)參差不齊，很多船員在處理垃圾時隨便堆放，對于甲板余貨和貨物殘余物都是以最簡單粗暴的方式處理，即直接處理入海；在一些區(qū)域由于相關(guān)法律的制定實施沒有一定的基礎(chǔ)設(shè)施來支撐，使法律成為一種擺設(shè)，即使是在處理設(shè)施和回收機構(gòu)相對完善的港口和地區(qū)，由于缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，船舶和回收公司相關(guān)方一般只注重處理的方便性和經(jīng)濟性，而不在意處理的結(jié)果，他們關(guān)注較多的都是經(jīng)濟效益，很多時候?qū)Υ袄扇×恕氨阋颂幚怼钡姆绞健?/p>

6、垃圾計量單位造成的操作不便性

經(jīng)過修正的MARPOL73/78公約附則V中，垃圾記錄簿格式規(guī)定船上的垃圾數(shù)量應(yīng)以立方米估算，改變了以前以千克為計量單位按類別分別估算。而在船舶實際生產(chǎn)和生活中，以立方米進(jìn)行垃圾數(shù)量估算的精確度存在很大的問題，也很不便于船員進(jìn)行操作，如垃圾加工處理前后的體積估算會有所不同，有些加工處理程序可能無法對體積進(jìn)行有用的估算，比如持續(xù)的廢棄食物處理，因此在實際工作中直接給船員對垃圾的收集、處理和貯存造成不便，也就直接導(dǎo)致對《垃圾記錄薄》的記載造成偏差和缺乏真實性。

對MARPOL73/78公約附則V相關(guān)問題的建議

對垃圾重新進(jìn)行分類。為使船舶垃圾管理更加具有操作性，建議細(xì)分船舶垃圾種類使其更加容易分類和管理，如可以根據(jù)垃圾的物質(zhì)構(gòu)成和性質(zhì)相近將垃圾種類分為塑料和混有塑料的垃圾類、玻璃和陶器類、食品廢棄物類、紙制品和布類等，這樣更易于在船舶實際生產(chǎn)和生活中船員和相關(guān)人員分類、收集和管理，同時為改變“三色”垃圾收集容器造成的分類困難，可以根據(jù)垃圾的分類配置相應(yīng)的存儲容器和回收設(shè)備，這樣就會對垃圾的管理工作容易起來。

取消海域區(qū)別劃分。隨著社會的進(jìn)步和人們對環(huán)境保護(hù)的認(rèn)識加強，有必要對MARPOL73/78公約進(jìn)行修改以更加有效地保護(hù)海洋環(huán)境，制定更為嚴(yán)格的法律和法規(guī)制度控制船舶所產(chǎn)生的垃圾排放種類、數(shù)量和處理區(qū)域，以使資源利用最大化和環(huán)境影響最小化；同時，為體現(xiàn)公平對等性，建議取消一般區(qū)域和特殊區(qū)域的區(qū)別劃分或擴大特殊區(qū)域的范圍。

考慮擴大垃圾監(jiān)督管理的海域。為有效地對各締約國監(jiān)管區(qū)域以外的海域，建議國際海事組織考慮建立一個全球性的海事監(jiān)管機構(gòu)，由世界各國共同簽署一個聯(lián)合監(jiān)管授權(quán)書，授權(quán)該機構(gòu)監(jiān)管各國監(jiān)管區(qū)域以外的海域，由各國共同派員組成該機構(gòu)，其在各國監(jiān)管區(qū)域以外的附近海域具有唯一優(yōu)先監(jiān)管權(quán)，其監(jiān)管具有法律效力并受各締約國認(rèn)可。

船舶不分大小一律平等對待。為減少垃圾監(jiān)管的真空和更加有效保護(hù)還有環(huán)境，建議不超過400總噸或核準(zhǔn)可載不超過15人的船舶也應(yīng)配備一份船員須遵守的垃圾管理計劃和1本《垃圾記錄薄》，而且應(yīng)規(guī)定每一艘船舶都要經(jīng)過檢驗機構(gòu)的檢驗和核準(zhǔn)，持有有效的《防止船舶垃圾污染海域證書》，從而更加規(guī)范地對船舶垃圾管理進(jìn)行監(jiān)督檢查。

對垃圾計量單位進(jìn)行重新研究?，F(xiàn)有船舶垃圾以體積計量完全區(qū)別于以前以重量計量的方式，但體積計量方式存在較大誤差，而且不便于具體操作，而以重量計量的方式則更方便船員和垃圾回收單位進(jìn)行操作，且準(zhǔn)確性較高，建議對垃圾計量單位進(jìn)行重新研究，以確定船舶垃圾的具體計量方式，是以體積計量還是以重量計量，或是根據(jù)不同類型的垃圾以不同的方式計量。

適當(dāng)考慮垃圾無害化處理的優(yōu)先權(quán)。不僅針對港口接收設(shè)施可能存在的不足和回收過程中可能存在的經(jīng)濟利益問題，建議適當(dāng)考慮垃圾無害化處理的優(yōu)先權(quán)，即各締約國應(yīng)將船舶垃圾的接收和處理視為自身的責(zé)任和義務(wù)，是一種相對公益性的活動，不能太過在意其中的經(jīng)濟效益。同時設(shè)立港口垃圾接收企業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，并對港口垃圾接收單位及其設(shè)施進(jìn)行嚴(yán)格控制和監(jiān)管，根據(jù)“誰投資、誰受益”和“環(huán)境保護(hù)和資源利用優(yōu)先”的原則，支持和培育一些企業(yè)進(jìn)行相關(guān)方面的投資和建設(shè)。

第6篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

[論文摘要]行政合同行為作為行政機關(guān)的活動方式之一其糾紛的解決應(yīng)適用行政訴訟，但現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應(yīng)行政合同糾紛解決的需要。我們應(yīng)建立多元的審查原則，放寬適用條件對現(xiàn)行判決加以合理整合運用，同時增加判決類型，以適應(yīng)實踐的需要。

隨著給付行政、福利行政的發(fā)展，合同式行政方式在行政活動中日益凸顯其重要地位，與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現(xiàn)，但在有關(guān)行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現(xiàn)有的行政訴訟規(guī)則，那么，如何積極穩(wěn)妥地審理行政合同案件，合理解決現(xiàn)實中的行政合同糾紛，是一個理論和實務(wù)上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結(jié)后，依據(jù)查明的事實和適用的法律，對當(dāng)事人之間所爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或一方當(dāng)事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當(dāng)事人之間糾紛作出的最終的權(quán)威的處理結(jié)論，體現(xiàn)了國家的意志，表明了國家對當(dāng)事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個理論上被關(guān)注的重要問題，也是實務(wù)中人民法院作好審判工作的關(guān)鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當(dāng)事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發(fā)展過程中，有過深刻的體會，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時候，可供借鑒的經(jīng)驗不多，因此行政訴訟法在立法內(nèi)容、技巧以及規(guī)范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題?！笨梢姡瑢π姓贤m紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益及維護(hù)公共利益，同時也將會促進(jìn)我國行政合同制度的發(fā)展，因為“作為一種司法制度的行政合同救濟的建立，可以暴露我們在行政合同領(lǐng)域中的問題，可以使既有的行政合同規(guī)則真正起到實際作用，也可以產(chǎn)生促使我們解決行政合同領(lǐng)域中存在的問題的動力，從而逐步確立行政合同領(lǐng)域的基本秩序。

一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析

隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，政府職能發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，社會服務(wù)職能代替了國家統(tǒng)治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會秩序，而是要積極的為社會提供服務(wù)和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質(zhì)上呈現(xiàn)為多樣性：權(quán)力行政、參與行政、服務(wù)行政和效率行政。很顯然單一的行政權(quán)力手段已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)行政職能轉(zhuǎn)變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)力行政的新的行政方式，“適應(yīng)了授益的行政活動多樣化和擴大化的事實”，以其所獨有的強調(diào)合意、注重平等、遵循誠信的特點，在行政活動中極大地彌補了傳統(tǒng)行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優(yōu)越性和無窮的魅力，在各國的行政實踐中均被大量運用。

但是“在現(xiàn)代民主法治國家權(quán)力分立體制下，為達(dá)到保障人權(quán)與增進(jìn)公共福址之目的，要求一切國家作用均應(yīng)具有合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂依法行政原則?！薄边@一原則要求行政機關(guān)的公權(quán)力活動均應(yīng)最終接受法院的司法監(jiān)督。行政合同作為國家行政的一種新型活動方式，也不例外，應(yīng)遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅(qū)人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當(dāng)事人間討價還價能力的不平等而使結(jié)果發(fā)生扭曲。因此西方國家均堅持了司法救濟的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟也各成特點。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機關(guān)作最終的終結(jié)性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規(guī)則來審理。

在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統(tǒng)一由人民法院來行使審判權(quán)，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據(jù)和規(guī)則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經(jīng)由于理論上的準(zhǔn)備不足、認(rèn)識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現(xiàn)在學(xué)者研究行政合同司法救濟制度的結(jié)論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實務(wù)部門也正在為此努力?！?。筆者亦贊同行政合同糾紛應(yīng)納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規(guī)則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現(xiàn)行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設(shè)計的，在適用于解決行政合同糾紛時，會產(chǎn)生以下不適應(yīng)問題：

1．現(xiàn)行判決適用前提是嚴(yán)格、單一的合法性審查原則，不適應(yīng)行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。

現(xiàn)行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進(jìn)行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因為作為一個處理國家公共事務(wù)的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統(tǒng)單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現(xiàn)是政府職能增多，涉及對行政機動性和行政手段多樣性的內(nèi)在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機動性。對行政合同進(jìn)行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所松動，此其一。其二，行政合同的內(nèi)容是行政機關(guān)與相對人雙方討價還價合意的結(jié)果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現(xiàn)，特別是在沒有法律依據(jù)的情況下，通過雙方協(xié)商讓相對人接受行政機關(guān)的限制，更需相對人的主動同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權(quán)的主體利用優(yōu)勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內(nèi)容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內(nèi)容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價值在于其有效性，有違法之處的合同未必?zé)o效?！倍⒃诤戏ㄐ詫彶榛A(chǔ)上的現(xiàn)行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實現(xiàn)法定下的約定，即行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)，可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協(xié)商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內(nèi)容更具體，更體現(xiàn)了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當(dāng)事人的約定即是當(dāng)事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。

2．現(xiàn)行判決嚴(yán)格的適用條件削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛訴求多樣性的需要。

針對現(xiàn)行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規(guī)定了具體、嚴(yán)格的適用條件，法官只需在進(jìn)行合法性審查后，依據(jù)查明的事實和法律、法規(guī)對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要。因為與一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進(jìn)行確認(rèn)、撤銷行政機關(guān)的違約行為、請求違約賠償?shù)?，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權(quán)以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。這二者的區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對人的請求，作出相應(yīng)的判決。法國的這一經(jīng)驗應(yīng)值得我們借鑒。

3．現(xiàn)行判決類型不能適應(yīng)行政合同糾紛多樣性的需要。

如前所述，現(xiàn)行判決主要針對合法性問題而設(shè)，其功能之一就是監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)。但在行政合同中，行政機關(guān)的權(quán)利義務(wù)既來自于法律規(guī)定又來自于合同約定。并且行政機關(guān)在行政合同中享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，使行政機關(guān)引導(dǎo)行政合同的締結(jié)與履行，向著其所期望的方向發(fā)展。西方各國也都在不同程度上承認(rèn)了行政合同中的這種特殊的權(quán)利義務(wù)方式。法國在公益優(yōu)先原則上構(gòu)建起確認(rèn)行政機關(guān)具有普適特權(quán)的行政合同理論。②德國雖然強調(diào)行政合同當(dāng)事人通過彼此約定方式確定權(quán)利義務(wù)，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機關(guān)享有例外的特別權(quán)利。即使在以普通法合同規(guī)范和理論構(gòu)筑起政府合同規(guī)則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機關(guān)在合同的履行中享有優(yōu)先權(quán)?！啊Ｎ覈墩少彿ā?，《城市房地產(chǎn)管理法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營條例》等法律、法規(guī)都規(guī)定了作為合同一方當(dāng)事人的行政機關(guān)享有對另一方當(dāng)事人的監(jiān)督、指揮、制裁等權(quán)力。因此，行政機關(guān)的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟的訴求中既有針對行政機關(guān)法定權(quán)力的情形，也有針對約定權(quán)利的情形，既有針對一般權(quán)利的情形，也有針對主導(dǎo)性權(quán)利的情形。相對人若針對行政機關(guān)的法定權(quán)力，我們當(dāng)然可以用現(xiàn)行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權(quán)利而，主張行政機關(guān)違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機關(guān)承擔(dān)違約賠償責(zé)任等，則現(xiàn)行判決明顯無法直接適用。

二、行政合同案件司法判決的正確適用

正因為現(xiàn)行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應(yīng)的問題，我們認(rèn)為應(yīng)對現(xiàn)行判決進(jìn)行改造，一方面對審判原則進(jìn)行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現(xiàn)行判決加以靈活運用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點，以原告的訴訟請求為出發(fā)點，以滿足當(dāng)事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現(xiàn)行判決予以整合?！皩τ谛姓C關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履約的行為，可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中的效力的確認(rèn)，以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決?！睋Q言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認(rèn)判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時又有針對行政機關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結(jié)果的損害賠償或補償判決。具體而言，適用如下：

(一)針對行政合同的判決

1．行政合同的無效確認(rèn)判決

合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當(dāng)然不發(fā)生法律效力的合同?！?。為確保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規(guī)定了合同無效的情形。我們認(rèn)為，行政合同具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效：

(一)合同當(dāng)事人不具備法律規(guī)定的締約能力的；

(二)違反法律對行政合同的形式所作的強制性規(guī)定的；

(三)違反法律對行政合同的締結(jié)方式所作的強制性規(guī)定的；

(四)根本違背行政機關(guān)的法定職責(zé)或侵害國家利益、公共利益的；

(五)合同的履行將侵害他人合法權(quán)益，且訂立時未征得他人同意的；

(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；

(七)依法應(yīng)經(jīng)其它機關(guān)核準(zhǔn)、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補正的；

(八)違反法律的強制性規(guī)定的其它情形。

須說明的是我們主張，為更好的履行司法監(jiān)督的職能，人民法院對行政合同的無效確認(rèn)判決應(yīng)當(dāng)是強制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。

2．行政合同的撤銷判決

當(dāng)合同欠缺生效要件．當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當(dāng)行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應(yīng)原告的請求，人民法院應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。

由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優(yōu)先原則下，我們認(rèn)為對撤銷判決的使用應(yīng)有所限制，如果撤銷行政合同將導(dǎo)致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經(jīng)濟平衡原則的考慮，應(yīng)責(zé)令行政機關(guān)補償相對人繼續(xù)履行合同而帶來的損失。

3．行政合同的變更判決

當(dāng)行政合同欠缺生效要件，但當(dāng)事人依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更，使違背當(dāng)事人一方真實意思表示的那部分合同的效力消滅。或當(dāng)行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當(dāng)變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應(yīng)當(dāng)尊重原告的選擇，只判決變更，而不應(yīng)判決撤銷，以鼓勵合同的履行。

4．行政合同的解除判決

在民事合同中，除《合同法》第94條規(guī)定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當(dāng)事人協(xié)商才可解除合同。但在行政合同中，一般認(rèn)為為維護(hù)公共利益，行政合同的解除權(quán)應(yīng)由行政機關(guān)單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應(yīng)向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應(yīng)是合同解除判決。

5．行政合同的履行判決

作為合同一方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機關(guān)不履行、未適當(dāng)履行合同義務(wù)而向人民法院提訟，請求法院判令行政機關(guān)繼續(xù)履行合同義務(wù)時，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告的訴訟請求合法、合理的，應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求，判決行政機關(guān)履行義務(wù)。

(一)針對行政機關(guān)行為的維持判決和撤銷判決

如前所述，行政合同與民事合同的區(qū)別之一在于行政合同中，行政機關(guān)具有適度主導(dǎo)性權(quán)利，合同相對人對行政機關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為不服而的，人民法院經(jīng)審查，若認(rèn)為被訴行政機關(guān)的行為符合合同約定和法律規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)判決維持行政機關(guān)的行為；若認(rèn)為行政機關(guān)的被訴行為確實違法或違約的，則應(yīng)當(dāng)判決撤銷行政機關(guān)的行為。

(二)賠償或補償判決

行政合同中，在強調(diào)公益優(yōu)先，賦予行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)的同時，也主張經(jīng)濟平衡，要求行政機關(guān)對相對人的損失進(jìn)行補償。當(dāng)相對人認(rèn)為行政機關(guān)的行為造成自己合法權(quán)益損害，或?qū)π姓C關(guān)的補償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時一并提出，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請求，作出賠償或補償?shù)呐袥Q。

三、關(guān)于增加禁止令判決的探討

當(dāng)行政機關(guān)不履行或拖延履行義務(wù)即消極違約時，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當(dāng)行政機關(guān)的作為行為違反合同義務(wù)即積極違約時，法院當(dāng)然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機關(guān)正在實施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟，還是針對該正在進(jìn)行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應(yīng)當(dāng)允許相對人針對該正在進(jìn)行的積極違約行為提訟，理由如下：

第一，行政機關(guān)的履約行為不具有相對人服從的公定力?；谛姓ɡ碇行姓袨楣碚摰囊?，行政行為一經(jīng)作出就被視為合法行為，并要求所有國家機關(guān)、社會組織和個人服從，我國現(xiàn)行行政訴訟制度中，以此為根據(jù)建立了“不停止執(zhí)行”制度，即在行政訴訟中，原行政機關(guān)的具體行政行為不因為原告的和人民法院的審理而停止執(zhí)行，這種建立在以法律的強制力為前提，以行政行為的公定力為基礎(chǔ)并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認(rèn)為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因為這種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現(xiàn)或適用，相對人服從的是這種建立在法律強制力為基礎(chǔ)上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機關(guān)的行為既有履行法定義務(wù)的行為，又有履行約定義務(wù)的行為，那么在行政機關(guān)履行約定義務(wù)的行為當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)具有那種建立在法律強制力上的公定力，也就不存在相對人不可以的前提。超級秘書網(wǎng)

第二，立即是對相對人履約行為的積極保護(hù)。行政合同理論中，一般認(rèn)為行政機關(guān)享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，在相對人違約時，行政機關(guān)可以主動對相對人進(jìn)行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對人的違約行為。那么當(dāng)行政機關(guān)正在進(jìn)行的積極違約行為侵害相對人利益，防礙相對人的履約行為時，相對人應(yīng)該具同等的阻止該違約行為的權(quán)利即立即向人民法院，請求人民法院阻止該違約行為。

第7篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認(rèn)證、電子合同監(jiān)管

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點。電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的。《電子商務(wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵交易行為，增進(jìn)社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”

（一）要約和要約邀請

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]

要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點，一種觀點認(rèn)為是要約邀請，他們認(rèn)為這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點認(rèn)為是要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認(rèn)鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。”[7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時達(dá)到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點，反對者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發(fā)計算機做出相關(guān)的指令，這樣會導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。

三、電子合同成立時間與地點

電子合同成立時間，是指電子合同開始對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達(dá)生效的時間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。對于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進(jìn)入某個輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計算機系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間。

電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當(dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機制，是由特定的機構(gòu)提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進(jìn)行驗證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進(jìn)行驗證的一種活動。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認(rèn)證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進(jìn)行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認(rèn)證機構(gòu)對各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實踐中就需各國相互承認(rèn)對方國家認(rèn)證機構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

在認(rèn)證機構(gòu)的設(shè)立上，必須強調(diào)認(rèn)證機構(gòu)是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認(rèn)證機構(gòu)一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說，它應(yīng)當(dāng)在社會具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們在網(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對電子認(rèn)證機構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，促進(jìn)電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達(dá)成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護(hù)還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨立地表達(dá)自己的意思的能力。

（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進(jìn)行電子交易信息的傳輸。

（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動給工商行政管理機關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會主義市場經(jīng)濟下的大市場，工商行政管理機關(guān)對電子合同進(jìn)行監(jiān)督管理責(zé)無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監(jiān)管能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟性，能有效的保護(hù)消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護(hù)市場交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對電子合同的監(jiān)管是一個技術(shù)性很強的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對網(wǎng)絡(luò)交易主體進(jìn)行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認(rèn)證機構(gòu)。四是工商行政管理機關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機關(guān)自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對網(wǎng)絡(luò)市場信息進(jìn)行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機關(guān)對電子合同的監(jiān)管是對電子合同交易的整個過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對電子合同進(jìn)行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關(guān)，就應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認(rèn)為工商部門對電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺。工商行政管理機關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺，各級工商行政管理機關(guān)應(yīng)該對所轄區(qū)域的經(jīng)濟主體經(jīng)濟情況對公眾公開，以備市場相對人進(jìn)行查詢和了解。這種信息包括對企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進(jìn)行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進(jìn)電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時反映合同監(jiān)管中的問題，保護(hù)消費者的合法權(quán)益。六是加強電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護(hù)市場經(jīng)濟的安全。七是加強執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項技術(shù)性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識結(jié)構(gòu)。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實有效的對電子合同實施監(jiān)管，維護(hù)市場經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。

OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade

Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.

Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision

注釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達(dá)：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

16、吳懷福、張士茂：《電子商務(wù)中電子合同監(jiān)管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。

第8篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

 

關(guān)鍵詞：保險  競爭  規(guī)制  完善

一、我國保險市場開放面臨的規(guī)制挑戰(zhàn)

隨著入世后對入世協(xié)議的逐步落實，我國保險市場將進(jìn)一步開放，保險規(guī)制也面臨著許多新的挑戰(zhàn)。

1．外國保險公司大量涌入，再保險市場在開放中面臨著最大挑戰(zhàn)。具有雄厚資金實力，先進(jìn)保險技術(shù)和豐富管理經(jīng)驗的外國保險公司與不成熟的中資保險公司同臺競爭，這無疑會給中資保險公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險業(yè)的生存和發(fā)展空間，保險市場份額將被重新分割。特別是再保險市場，根據(jù)前對外經(jīng)濟與貿(mào)易合作部公布的《中華人民共和國服務(wù)具體承諾減讓表》來看，我國的再保險市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險公司的競爭。

2．保險費率趨向市場化，使保險定價越來越細(xì)，不良風(fēng)險獲得保險保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險市場上，保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)必須與投保人的風(fēng)險水平相適應(yīng)，至少應(yīng)該接近于其他保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)，這就要求保險公司根據(jù)不同的風(fēng)險分級變量自由定價，否則會失去競爭機會。開放保險市場所帶來的一個不可避免的結(jié)果就是不同風(fēng)險之間價格差異的擴大，保險公司將通過越來越多的風(fēng)險分級變量把投保人根據(jù)其風(fēng)險水平分成許多不同的費率組別，自由定價的政策將迫使保險公司充分利用有關(guān)保單持有人相關(guān)統(tǒng)計信息來確定保單價格，從而使保險市場價格趨于敏感性和多樣化。

3．經(jīng)營費用和人傭金將大幅下降。在所有實施壟斷經(jīng)營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險公司由于缺乏競爭壓力，其經(jīng)營效率普遍較低，如經(jīng)營管理費用過高，支付給人的傭金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出必要的水平，而這些經(jīng)營費用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入WTO，保險市場不斷開放，國內(nèi)保險公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費率政策，從而導(dǎo)致承保利潤下降，無力支付高額的費用和傭金。因此，削減經(jīng)營費用、降低人傭金將成為保險公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險經(jīng)營方式和保險市場利益格局產(chǎn)生巨大的沖擊。

4．保險監(jiān)管機構(gòu)壓力增大，監(jiān)管體系將與國際慣例接軌。外資保險公司的進(jìn)入，使我國保險市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復(fù)雜，這將給我國的保險監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。根據(jù)WTO確立的國民待遇原則，在對保險市場競爭的規(guī)制上，內(nèi)資與外資保險機構(gòu)在市場準(zhǔn)入和退出、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則和法律責(zé)任等方面應(yīng)一視同仁，這就要求保險監(jiān)管應(yīng)盡快通過體制和模式的創(chuàng)新以與國際慣例接軌。

二、現(xiàn)行保險市場競爭規(guī)制與WTO法律制度之間的差距

我國保險競爭規(guī)制模式在基本精神、基本原則和相關(guān)規(guī)定等方面，雖然正在努力與WTO法律制度但仍有不符之處，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：

其一，過于強調(diào)保險市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標(biāo)——自主、效益、公平競爭。盡管WTO法律制度在金融服務(wù)問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務(wù)協(xié)議的基本目標(biāo)。然而，我國現(xiàn)有的保險競爭規(guī)制模式在價值目標(biāo)上，強調(diào)國家的管制利益，疏忽了市場主體自主權(quán)益的維護(hù)；強調(diào)行政性的強制監(jiān)管，相對忽視保險業(yè)的自律和保險公司的內(nèi)控。

其二，將內(nèi)資保險與外資保險、外國保險區(qū)別對待。為強化外資保險公司的競業(yè)監(jiān)管，我國制訂了《外資保險公司管理條例》等專門性規(guī)章。這些法規(guī)和規(guī)章表明，我國在針對保險市場主體的立法上試圖做到內(nèi)外有別。其實，《保險法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定也體現(xiàn)了內(nèi)外資保險公司差別待遇。如《保險法》第7條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的法人和其他組織需要辦理境內(nèi)保險的，應(yīng)當(dāng)向中華人民共和國境內(nèi)的保險公司投保?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》中規(guī)定：“合資企業(yè)和各項保險應(yīng)向中國的保險公司投保?！?/p>

其三，在保險法制的公開與創(chuàng)制方面，透明度尚有很大差距。透明度原則是世貿(mào)組織的重要原則。這不僅是一項程序性原則，也是一項實體性原則，它體現(xiàn)在世貿(mào)組織上主要協(xié)定、協(xié)議中?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6、第7條對成員方國內(nèi)法規(guī)創(chuàng)制提出了原則性要求，即對于成員方已經(jīng)承諾開放的服務(wù)部門，其國內(nèi)法律法規(guī)的制定必須遵循合理、客觀和公正、統(tǒng)一的原則。統(tǒng)一性要求在成員領(lǐng)土范圍內(nèi)管理貿(mào)易的有關(guān)法規(guī)不應(yīng)有差別待遇，即中央政府統(tǒng)一頒布有關(guān)政策法規(guī)，地方政府頒布的有關(guān)上述事項的法規(guī)不應(yīng)與中央政府有任何抵觸。但是，中央政府授權(quán)的特別行政區(qū)地方政府除外。公正性和合理性要求成員對法規(guī)的實施實現(xiàn)非歧視原則。

透明度原則要求法律、法規(guī)、規(guī)章的制定、修改、廢止必須及時地公開和通報，并應(yīng)將有關(guān)法令、規(guī)章或行政指令等迅速地報告給服務(wù)貿(mào)易理事會，還應(yīng)建立相應(yīng)的機構(gòu)和機制來確保這種公開和通報的全面與及時。我國現(xiàn)有保險法制的公開，雖有了一定的機制，但是仍然缺乏嚴(yán)格的執(zhí)行和監(jiān)督規(guī)程。特別是監(jiān)管當(dāng)局針對具體問題所做出的、實際具有法律效力的應(yīng)對性答復(fù)和解釋，往往缺乏嚴(yán)格的程序規(guī)范，其透明度難以保證。根據(jù)WTO法律制度的要求，任何成員方認(rèn)為其他成員方所制定的政策、措施和法規(guī)將影響協(xié)議的實施的，有權(quán)向服務(wù)貿(mào)易理事會報告。這意味著如果我們不迅速改變保險立法的缺乏透明度和統(tǒng)一性的狀況，我國將可能面臨眾多來自WTO成員方保險公司的起訴，從而在國際保險合作和競爭中陷入被動局面。

事實上，我國的保險競爭規(guī)制制度也缺乏透明度。政府對保險業(yè)進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容、措施、手段和程序缺乏透明度。誠然，在我國現(xiàn)有條件下，要確保透明度原則在保險市場競爭規(guī)制的實踐中得到實現(xiàn)，還有一定困難。原因主要在于：首先，我國的信息公開制度雖然開始建立并受到普遍關(guān)注，但由于認(rèn)識的偏差、物質(zhì)基礎(chǔ)的缺乏及體制的障礙，我國的信息公開，無論從內(nèi)容、范圍還是從形式和程度上都還遠(yuǎn)不能滿足WTO的需求，甚至被認(rèn)為是貿(mào)易上缺乏透明度的國家。其次，部門立法制約了國家法律體系的科學(xué)和統(tǒng)一。我國的保險法制的草擬和創(chuàng)制者大多是由政府職能部門——中國保監(jiān)會來充任。由于政府職能部門存在著明顯的行政目標(biāo)、法律、法規(guī)和規(guī)章的草擬創(chuàng)制必然會滲透其主體利益色彩。這勢必會影響保險法制的合理、公正和統(tǒng)一，從而在實質(zhì)上違背透明度原則。

三、完善我國保險市場競爭規(guī)制的對策

第9篇：法律效益和法律效力的區(qū)別范文

    商標(biāo)的識別功能是通過商標(biāo)使用而產(chǎn)生，并隨著商標(biāo)使用的時間、范圍、頻率等逐步強化。沒有在商業(yè)活動中使用的商標(biāo)，消費者難以將其與特定商品(服務(wù))的提供者(商標(biāo)所有人)相聯(lián)系，也難以將其與特定商品(服務(wù))的特定質(zhì)量相聯(lián)系，其識別作用也就無從產(chǎn)生。商標(biāo)的價值也是在商業(yè)使用中逐步積累起來的。無論從商標(biāo)功能的產(chǎn)生、強化過程來看，還是從商標(biāo)價值的累積過程來看，商業(yè)使用都是商標(biāo)受法律保護(hù)最重要、最基本的條件。因此，從實質(zhì)意義上講，未在商業(yè)活動中使用的商標(biāo)并不是商標(biāo)法所要保護(hù)的商標(biāo)，充其量不過是一個圖形或者詞組，如果其設(shè)計具備獨創(chuàng)性，可以作為作品受著作權(quán)法保護(hù)，而不能成為商標(biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)。商標(biāo)作為商業(yè)活動中的識別性標(biāo)志，具備識別性(顯著性)既是法律保護(hù)的條件也是法律保護(hù)的對象，未經(jīng)商業(yè)使用的商標(biāo)并未實際產(chǎn)生識別作用，沒有理由要求法律給予保護(hù)。因此，從理論上講，通過使用取得商標(biāo)權(quán)符合商標(biāo)的功能和樸素的商業(yè)道德，是最公平的。注冊取得原則將商標(biāo)權(quán)的取得系于注冊，易于誘發(fā)搶注、盲目注冊等一系列問題。因此，有人主張商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)改弦更張，采取使用取得原則或者注冊取得與使用取得相結(jié)合。我們認(rèn)為，任何制度都不是完美無缺的，注冊取得制度雖然存在易于誘發(fā)搶注等問題，但是，在貿(mào)易全球化的背景之下，在實現(xiàn)市場經(jīng)濟所追求的安全和效率兩個重要的價值目標(biāo)方面，注冊取得較使用取得具有比較優(yōu)勢。因此，商標(biāo)法修改應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持注冊取得原則，同時，通過制度設(shè)計限制其消極作用。綜觀各國商標(biāo)立法，克服注冊取得原則的弊端的基本思路是：在堅持注冊取得原則的前提下，通過強調(diào)使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用來克服注冊取得原則可能產(chǎn)生的消極作用。具體而言，一方面對未注冊商標(biāo)給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，另一方面，強化對注冊商標(biāo)的使用要求，未實際使用的注冊商標(biāo)其受保護(hù)的程度受到限制，甚至?xí)蛔N。

    本文將在堅持注冊取得原則的前提下，討論如何通過加強使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用來限制注冊取得原則的消極作用。限于主題，本文對注冊的性質(zhì)，即是授權(quán)還是確權(quán)不作討論，不過，本人主張其法律性質(zhì)系確權(quán)而非授權(quán)。

    一、確權(quán)程序與商標(biāo)使用

    這里所說的確權(quán)程序包括注冊程序、異議程序和撤銷程序。

    (一)注冊申請人應(yīng)聲明使用意圖

    與專利權(quán)和版權(quán)保護(hù)創(chuàng)造性智力成果不同，商標(biāo)是作為商業(yè)活動的標(biāo)志而受法律保護(hù)的，因此，實際使用或者說真實的商業(yè)使用是商業(yè)標(biāo)志獲得法律保護(hù)的必要條件和正當(dāng)理由。不在商業(yè)活動中使用的文字、圖案等，無論設(shè)計多么精美，獨創(chuàng)性多么高，都不應(yīng)當(dāng)給予商標(biāo)法的保護(hù)，而只能作為作品獲得著作權(quán)法的保護(hù)。因此，真實的商業(yè)使用在商標(biāo)法中具有十分重要的意義，商標(biāo)的注冊和保護(hù)都要考慮商業(yè)使用這個因素。TRIPS協(xié)議允許成員將實際使用作為注冊的前提。①我們認(rèn)為，對注冊申請人課以聲明意圖使用的義務(wù)，對于抑制搶注和盲目注冊，從而提高商標(biāo)注冊申請的質(zhì)量，減輕主管機關(guān)的審查壓力，節(jié)約行政資源，促進(jìn)社會和諧有重要的、顯而易見的意義。鑒于我國商標(biāo)領(lǐng)域的搶注和盲目注冊情況嚴(yán)重，建議規(guī)定申請人在注冊申請文件中須聲明對申請注冊之商標(biāo)的使用意圖。可能有人擔(dān)心這會增加申請人的負(fù)擔(dān)，不利于申請人通過預(yù)先注冊實施商標(biāo)戰(zhàn)略。這種擔(dān)心是想當(dāng)然。要求申請人在申請時聲明使用意圖不會增加申請人的負(fù)擔(dān)，相反，可以提醒申請人根據(jù)需要申請注冊，避免浪費。而且，我們不必像美國那樣，將實際使用作為注冊的條件，而僅僅要求申請人在申請時聲明使用意圖，這不會影響經(jīng)營者實施商標(biāo)戰(zhàn)略。

    從法律的連續(xù)性來看，這項改革與現(xiàn)行商標(biāo)法也沒有沖突，它不過是對現(xiàn)行《商標(biāo)法》第4條規(guī)定的進(jìn)一步明確。我國1982年《商標(biāo)法》第4條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者，對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請注冊。”1993年和2001年修法時，該條均保持不變，僅根據(jù)經(jīng)濟體制改革的發(fā)展做了個別文字調(diào)整。該條規(guī)定完全可以解釋為已經(jīng)實際使用的商標(biāo)才可以申請注冊。退一步講，將其解釋為申請商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)聲明使用意圖是無任何問題的。所以，無論從哪方面權(quán)衡，采用該項制度都是低成本、高效益而且不會增加經(jīng)營者負(fù)擔(dān)的改革措施。

    (二)據(jù)以提出異議的在先商標(biāo)的使用要求

    現(xiàn)行《商標(biāo)法》第30條規(guī)定，對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可提出異議。對異議人沒有任何資格限制和條件要求，導(dǎo)致惡意異議泛濫，說明這里存在法律漏洞。修訂送審稿增加了對“在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人”的限制，這是一個進(jìn)步，但是，對在先權(quán)利中的在先注冊商標(biāo)卻未規(guī)定使用要求，是其不足。歐共體《商標(biāo)條例》第43條第2款規(guī)定，如果在提出異議之日在先的共同體商標(biāo)注冊已經(jīng)超過5年，應(yīng)注冊申請人的要求，異議人應(yīng)提供證據(jù)證明：在申請共同體注冊商標(biāo)公告之前5年期間，在先的共同體商標(biāo)已經(jīng)在共同體范圍內(nèi)真正使用于注冊的并被異議指出的商品或服務(wù)上，或證明不使用的正當(dāng)理由。如果在先的共同體商標(biāo)僅在注冊的部分商品或服務(wù)上使用，對審理異議來說，該商標(biāo)應(yīng)視為僅在該部分商品或服務(wù)上注冊。德國《商標(biāo)法》亦明確規(guī)定注冊申請人有權(quán)要求異議人證明據(jù)以提出異議的商標(biāo)的使用證據(jù)，如果異議人不能提供使用證據(jù)，也不能證明不使用的正當(dāng)理由，異議將不被支持。英國2007年改革后的商標(biāo)法規(guī)定，如果異議是基于一個已經(jīng)注冊5年的在先商標(biāo)提出的，被異議人有權(quán)要求異議人提供其在5年內(nèi)在核準(zhǔn)使用的商品上使用 該商標(biāo)的證據(jù)，如果商標(biāo)在5年內(nèi)未真正使用，且沒有未使用的正當(dāng)理由，則異議申請將不予支持。②這些規(guī)定對于防止實際上已經(jīng)死亡的商標(biāo)阻礙在后申請商標(biāo)注冊具有積極意義，值得我國借鑒。其實，我國2006年《商標(biāo)法》修改稿第56條已經(jīng)對此作出了明確的規(guī)定。該條內(nèi)容如下：異議人商標(biāo)在初審公告之前注冊已滿3年的，被異議人可以請求異議人提供其在初審公告之前3年內(nèi)在核定的或者據(jù)以提出異議的商品上的使用證據(jù)，或證明存在未使用的正當(dāng)理由。未使用且無正當(dāng)理由的，該注冊商標(biāo)視為沒有注冊，在部分商品上使用的，該商標(biāo)權(quán)視為僅在該部分商品上注冊有效?？上У氖?，以后的修改稿和“修訂送審稿”都沒有保留這一合理而且極有價值的條文。既然注冊商標(biāo)連續(xù)3年(或5年)不使用應(yīng)當(dāng)撤銷是各國商標(biāo)法所確認(rèn)的理論上沒有爭議的一項重要制度，那么，就不應(yīng)當(dāng)允許一個應(yīng)被撤銷或者說實際上已經(jīng)死亡的注冊商標(biāo)來阻止在后商標(biāo)的注冊，這是連續(xù)3年不使用撤銷制度必然的邏輯結(jié)論。允許以這樣的注冊商標(biāo)為依據(jù)阻止在后申請商標(biāo)的注冊是違反邏輯的，所以，2006年《商標(biāo)法》修改稿第56條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采納。

    (三)使用與商標(biāo)注冊的撤銷

    1.關(guān)于撤銷的概念

    現(xiàn)行商標(biāo)法沒有區(qū)分撤銷與無效，而且在第5章“注冊商標(biāo)爭議的裁定”和第6章“商標(biāo)使用的管理”中規(guī)定了兩種性質(zhì)不同的注冊商標(biāo)的撤銷：第5章第41條第1款的撤銷，性質(zhì)上屬于注冊絕對無效，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)主動依職權(quán)撤銷，其他單位和個人也可以請求商標(biāo)評審委員會撤銷，而且沒有期限限制(準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)叫宣告注冊無效)；第2款規(guī)定的撤銷，才是真正意義上的撤銷，即注冊有瑕疵，利害關(guān)系人可以在規(guī)定的期限內(nèi)申請撤銷，超過規(guī)定的期限，注冊的瑕疵將因期限的超過而得到補正，注冊確定有效，不能再撤銷。撤銷的效力溯及注冊之日，被撤銷的商標(biāo)注冊自始無效。第6章第44條和45條的撤銷，性質(zhì)上屬于對使用不當(dāng)或者長期不使用的注冊商標(biāo)的注銷。注銷與撤銷的區(qū)別在于，注銷不是對商標(biāo)注冊效力的否定，而只是對注冊商標(biāo)長期不使用或者嚴(yán)重違規(guī)使用的一種處置，其效力自注銷之日起向后發(fā)生。“修訂送審稿”繼承了現(xiàn)行法的規(guī)定。上述規(guī)定既沒有區(qū)分無效與撤銷，又混淆了撤銷與注銷，在同一部法律中，用同一個詞——“撤銷”，表達(dá)性質(zhì)完全不同的三種事物、三個概念，給人們學(xué)習(xí)和理解法律造成困難，也不利于法律的執(zhí)行。

    商標(biāo)法屬于私法，相關(guān)概念的使用應(yīng)當(dāng)與民法的規(guī)定相一致。根據(jù)民法原理和民法通則的規(guī)定，有瑕疵的民事行為的效力分為無效和可銷撤兩種。③無效指的是民事行為違反法律的強制性規(guī)定，絕對不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力的行為。這種民事行為的特點是：第一，絕對無效，即對任何人都不發(fā)生行為人預(yù)期的法律效力；第二，自始無效，即從行為成立時起就不發(fā)生法律效力；第三，當(dāng)然無效，即不管是否有人主張無效，也不需法院等有關(guān)機關(guān)宣告，該行為都無效；第四，永遠(yuǎn)無效，即不能因時間的超過補正其效力。什么樣的民事行為屬于無效民事行為，須由法律明確規(guī)定?？沙蜂N的民事行為指的是民事行為在實施時即存在瑕疵，如損害他人合法權(quán)益，因存在欺詐、錯誤、乘人之危等導(dǎo)致行為人意思表示不真實等。民事行為是否侵害他人的合法權(quán)益，需要受損害一方當(dāng)事人出來主張，民事行為是否存在欺詐、脅迫等違背當(dāng)事人意思的瑕疵，更需受欺詐、脅迫的當(dāng)事人自己主張，他人不能代替當(dāng)事人做判斷。所以對這類行為法律并不直接規(guī)定無效，而是賦予相對人一定期限內(nèi)的撤銷權(quán)，如果相對人在法定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，則該行為自始無效。如果相對人未在規(guī)定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，則有瑕疵的民事行為因時間的經(jīng)過而補正了其缺陷，成為確定有效的法律行為。《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定的撤銷事由性質(zhì)上屬于無效行為，因此主管機關(guān)可依職權(quán)宣告注冊無效，任何人也可以請求主管機關(guān)宣告其無效，而且不受時間限制。第41條第2款、第3款規(guī)定的撤銷事由屬于民法意義上的可撤銷行為，只有受該行為損害的利害關(guān)系人才有權(quán)提出撤銷請求，而且其撤銷權(quán)受5年期限的限制，5年期滿，撤銷權(quán)消滅，有爭議的商標(biāo)注冊確定有效。此次修法應(yīng)按照民法原理和民法通則的規(guī)定，厘清相關(guān)概念，將第41條第1款的撤銷改為無效(其中第二句“或者是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”是否應(yīng)當(dāng)刪除，可以討論)，第2款和第3款仍用撤銷，而第44條和45條的撤銷應(yīng)改為注銷。

    2.據(jù)以提出撤銷申請的在先注冊商標(biāo)的使用要求

    撤銷在后注冊商標(biāo)的請求，有相當(dāng)一部分是由在先商標(biāo)注冊人提出的。如果在先注冊人以在后注冊的商標(biāo)與自己在先注冊的商標(biāo)相同或者近似且使用的商品(服務(wù))類似，可能造成混淆為理由申請撤銷，而據(jù)以提出撤銷申請的注冊商標(biāo)已經(jīng)長時間未在注冊指定的商品(服務(wù))上真實使用，就會發(fā)生以實際上已經(jīng)死亡的商標(biāo)否定在后商標(biāo)注冊這樣的不合理情況。因此，有些國家和地區(qū)規(guī)定，此時被申請人可以要求申請人提供據(jù)以提出撤銷申請的在先注冊商標(biāo)的使用證據(jù)，如果申請人不能提供使用證據(jù)，也不能提供不使用的正當(dāng)理由，則撤銷申請將被駁回。如果在先注冊商標(biāo)僅在注冊指定的部分商品(服務(wù))上使用，則視為商標(biāo)僅在該部分商品和服務(wù)上注冊。④這樣的規(guī)定強調(diào)使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用，符合商標(biāo)的功能和保護(hù)商標(biāo)的目的，而且與注冊商標(biāo)連續(xù)不使用滿法定期限應(yīng)予注銷的規(guī)定保持了邏輯上的一致性，因而是合理的。鑒于我國盲目注冊較為普遍和大量注冊商標(biāo)處于休克狀態(tài)的實際情況，該項制度對我國具有重要的借鑒意義，建議此次修法中采納。

    二、商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)的維持

    商標(biāo)權(quán)作為依法取得的權(quán)利，不但有法定有效期，而且權(quán)利的維持須符合一定的條件。商標(biāo)權(quán)的維持包括續(xù)展注冊和符合商標(biāo)使用要求。續(xù)展注冊是關(guān)于注冊人通過申請延長注冊商標(biāo)有效期限維持商標(biāo)注冊效力的制度，這里不做討論。維持商標(biāo)注冊的使用要求，從服務(wù)修法的角度出發(fā)，有三個問題需要研究：一是什么是維持商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)使用，二是連續(xù)3年不使用注銷制度中的商標(biāo)使用，三是是否應(yīng)當(dāng)要求注冊人在注冊后一定期限內(nèi)提交實際使用證據(jù)。

    (一)維持商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)使用

    2002年9月15日起施行的我國《商標(biāo)法實施條例》第3條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括 將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該規(guī)定沒有區(qū)分異議、撤銷、注銷程序中的商標(biāo)使用和侵權(quán)行為中的商標(biāo)使用，而實踐中不同程序中的商標(biāo)使用因其目的不同而有不同的要求。這里僅討論維持商標(biāo)權(quán)所需要的商標(biāo)使用。從商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)的目的出發(fā)，維持商標(biāo)權(quán)所需要的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

    1.必須在中國真實使用

    維持注冊效力的使用必須是在中國的使用。商標(biāo)權(quán)具有地域性，在域外的使用不能產(chǎn)生在中國維持其商標(biāo)權(quán)的效力。同時，注冊商標(biāo)必須被真實地用于商業(yè)活動中，即其使用必須是能夠發(fā)揮商標(biāo)識別功能的使用。如果僅是為了規(guī)避3年不使用注銷的規(guī)定而象征性地使用，不構(gòu)成商標(biāo)法所要求的商標(biāo)使用。如歐共體《商標(biāo)條例》第15條第1款規(guī)定：商標(biāo)所有人在商標(biāo)注冊后5年內(nèi)，未將共同體商標(biāo)在共同體內(nèi)真正使用于注冊的商品或服務(wù)上，或者連續(xù)中斷5年的，共同體商標(biāo)應(yīng)根據(jù)本條例的規(guī)定受到制裁，除非存在不使用的正當(dāng)理由。德國《商標(biāo)法》第26條(1)規(guī)定：以對因注冊商標(biāo)所產(chǎn)生之請求權(quán)的主張或注冊的持續(xù)有效取決于商標(biāo)已投入使用為限，商標(biāo)必須由其所有人在國內(nèi)真實使用于注冊的商品或服務(wù)上，有未使用的正當(dāng)理由者除外。英國《商標(biāo)法》第46條(1)款(a)項將自注冊程序完成之日起5年內(nèi)，注冊商標(biāo)所有人或經(jīng)其同意者未在英國在其注冊所指定的商品或服務(wù)上真正使用，并且該未使用缺乏正當(dāng)理由，作為注銷注冊的理由之一。我們認(rèn)為，強調(diào)“真實使用”是必要的，建議《商標(biāo)法》修改時將條例關(guān)于“商標(biāo)使用”的規(guī)定納入其中，并增加“在中國真實使用于注冊指定的商品或者服務(wù)上”的要求。

    2.必須是注冊人的使用或者在注冊人控制之下的使用

    所謂在注冊人控制之下的使用，包括被許可人的使用和雖無許可合同，但注冊人同意的使用，如注冊人子公司的使用。但是，僅有許可使用合同而無實際使用商標(biāo)的行為，不構(gòu)成注冊商標(biāo)的使用。侵權(quán)性使用由于違背注冊人的意志，當(dāng)然不能認(rèn)定為維持注冊的商標(biāo)使用。

    3.必須在注冊指定的商品(服務(wù))上使用

    只有在注冊指定的商品(服務(wù))上的使用，才是能夠維持注冊效力的商標(biāo)使用，而且這種使用必須是真實的、在交易活動中的使用，僅僅進(jìn)行廣告宣傳不能滿足維持商標(biāo)權(quán)的使用要求。在其他商品(服務(wù))上的使用，不是注冊商標(biāo)的使用，不能起到維持商標(biāo)注冊效力的作用。

    4.必須是注冊商標(biāo)的使用

    實際使用的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。實際使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相比雖然有所改變，但未改變其同一性的，可視為注冊商標(biāo)的使用。如果實際使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)已經(jīng)失去同一性，即喪失其識別功能，則不能視為注冊商標(biāo)的使用。

    5.關(guān)于合法使用

    對商標(biāo)法上的商標(biāo)使用是否須具備合法性以及何謂合法使用，存在不同的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，商標(biāo)法意義上的使用是指“在商業(yè)活動中公開、真實、合法的使用商標(biāo)來標(biāo)示商品的來源，以便相關(guān)公眾能夠據(jù)此區(qū)分提供商品的不同市場主體的行為。”違反行政法規(guī)有關(guān)生產(chǎn)許可、衛(wèi)生許可的強制性規(guī)定的生產(chǎn)行為不屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。⑤另一種觀點認(rèn)為，3年不使用撤銷制度所要解決的根本問題是商標(biāo)是否在使用，而不是其如何使用以及使用中是否存在不規(guī)范之處，商標(biāo)使用人違反有關(guān)生產(chǎn)許可、衛(wèi)生許可方面的法律法規(guī)的行為與商標(biāo)使用無關(guān)。基于不使用原因撤銷一個注冊商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)在查明該商標(biāo)注冊人確實無真實善意使用目的，該商標(biāo)確實沒有在市場上發(fā)揮區(qū)別商品或者服務(wù)來源功能的情況下方可撤銷。⑥我們認(rèn)為，商標(biāo)使用制度所要解決的問題是什么樣的使用能夠產(chǎn)生維持商標(biāo)注冊的效力，以便判定什么情況下商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)注銷，或者其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)受到限制。3年不使用注銷制度和其他有關(guān)制度，如在異議程序和撤銷程序中，要求異議人、撤銷申請人證明注冊商標(biāo)被真實使用的制度，不是為了懲罰注冊人，而是為了避免用實際上已經(jīng)死亡的注冊商標(biāo)阻礙他人的商標(biāo)注冊，避免浪費商標(biāo)資源。只要注冊人在商業(yè)活動中真實使用了注冊商標(biāo)，使其在市場中發(fā)揮識別作用，該商標(biāo)注冊就不應(yīng)當(dāng)被撤銷。使用注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)違反國家法律或者行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，如產(chǎn)品質(zhì)量不符合要求，沒有獲得衛(wèi)生許可證或者生產(chǎn)許可證等，是商品生產(chǎn)或者服務(wù)活動違法，而不是商標(biāo)使用違法，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)處理，而不能用剝奪民事權(quán)利——注銷商標(biāo)注冊的方式來懲罰注冊人。如果說對商標(biāo)使用有合法性要求，也應(yīng)當(dāng)是指符合商標(biāo)法對商標(biāo)使用的要求，即由注冊人或者在注冊人的控制之下，在注冊指定的商品(服務(wù))上使用注冊商標(biāo)。符合這些條件，就滿足了商標(biāo)法上的商標(biāo)使用要求。

    (二)連續(xù)3年不使用注銷制度中的商標(biāo)使用

    連續(xù)3年停止使用的注冊商標(biāo)應(yīng)予注銷的立法目的是為了清除注冊簿中的死亡商標(biāo)，以利于后來者注冊。注冊商標(biāo)長期不使用，實際上已經(jīng)死亡。已經(jīng)死亡的商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)留在注冊簿中阻礙后來者的注冊。如果商標(biāo)未使用有正當(dāng)理由，或者注冊商標(biāo)雖然曾經(jīng)“休克”，但是已經(jīng)復(fù)活，就不應(yīng)該再強迫它死亡。所以許多國家的商標(biāo)法都規(guī)定，注冊商標(biāo)雖然持續(xù)不使用達(dá)到法律規(guī)定的期限，但是有正當(dāng)理由，或者在他人提請撤銷前已經(jīng)恢復(fù)使用，或者已經(jīng)做好恢復(fù)使用的準(zhǔn)備，注冊商標(biāo)不能注銷。⑦需要討論的是，連續(xù)3年不使用注銷制度中連續(xù)3年不使用的期限如何計算。

    首先，《商標(biāo)法》第44條規(guī)定的“連續(xù)3年停止使用”包括注冊后從未使用且不使用的期限已經(jīng)滿3年和曾經(jīng)使用過但是后來連續(xù)停止使用滿3年兩種情況。不管屬于哪種情況，其核心要件是在連續(xù)3年的時間內(nèi)沒有使用注冊商標(biāo)。3年期限如何計算，有兩種不同的主張。一種觀點主張自申請人向商標(biāo)局申請撤銷注冊商標(biāo)之日起向前推算3年，商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》采納此種觀點。另一種觀點主張只要注冊商標(biāo)在連續(xù)3年的時間內(nèi)未使用即可。⑧我們認(rèn)為第一種觀點符合立法本意，且與各國關(guān)于連續(xù)不使用撤銷制度的規(guī)定相一致。⑨實際上，2006年商標(biāo)法修改稿對此已經(jīng)做了清晰明確的規(guī)定。該稿第59條第l款第5項將“無正當(dāng)理由連續(xù)3年未使用”列為撤銷事由，接著在第2款中規(guī)定，有前款第5項規(guī)定情形的，商標(biāo)權(quán)人自撤銷申 請時已經(jīng)使用該注冊商標(biāo)的，不予撤銷。但商標(biāo)權(quán)人因知曉他人將申請撤銷，而自申請撤銷前3個月內(nèi)開始使用的除外。2007年8月30日稿第48條第2款將2006年稿第59條第2款修改為：商標(biāo)權(quán)人自撤銷申請時已經(jīng)使用該注冊商標(biāo)或者為使用作了必要的準(zhǔn)備的，不予撤銷。兩相比較，不予撤銷的事項中增加了“為使用作了必要的準(zhǔn)備的”，刪除了“因知曉他人將申請撤銷，而自申請撤銷前三個月內(nèi)開始使用的除外”的規(guī)定，體現(xiàn)了對注冊人的寬容態(tài)度?？紫榭∠壬鲝?，雖然注冊商標(biāo)確實連續(xù)三年未使用，但是，在被申請撤銷之時或者之后已經(jīng)實際使用的，也可以不認(rèn)定3年不使用，甚至在行政訴訟程序中仍然應(yīng)允許被申請人提供在行政程序結(jié)束后的使用證據(jù)。據(jù)說這是為了達(dá)成法律的意圖，否則就是機械和僵化執(zhí)法。⑩

    對孔先生的觀點，本人不敢茍同。從程序的角度而言，以行政程序結(jié)束后新產(chǎn)生的證據(jù)推翻商標(biāo)評審委員會的裁定，難謂公允。從實體角度而言，連續(xù)3年不使用注銷制度所涉及的不僅是被申請注銷的注冊商標(biāo)所有人的利益，而且涉及申請人的利益，因此，必須考慮二者之間的利益平衡。李揚教授在研究了日本《商標(biāo)法》第50條第3款(11)的規(guī)定之后指出：日本商標(biāo)法這樣規(guī)定的原因在于，提出撤銷注冊商標(biāo)請求的人往往是長期實際使用該注冊商標(biāo)但又不想讓自己陷入侵害注冊商標(biāo)權(quán)糾紛的競爭者，由于該注冊商標(biāo)發(fā)揮的識別機能指向請求人的商品，積聚的信用也屬于請求人的信用，如果允許商標(biāo)權(quán)人在得知請求人提出撤銷請求后突擊使用其注冊商標(biāo)從而免遭撤銷的后果，則請求人的使用行為很可能構(gòu)成侵權(quán)行為。在商標(biāo)權(quán)人的差止請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)都得到法院支持的情況下，請求人不但要付出一筆賠償費用，而且不得不改用其他商標(biāo)。如此，請求人通過使用商標(biāo)積聚的信用和財產(chǎn)都將付之東流，而商標(biāo)權(quán)人則可輕而易舉地獲得請求人的勞動和投資在商標(biāo)上積聚起來的信用和無形財產(chǎn)。這種情況的出現(xiàn)不但對實際使用者不公平，也不符合商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)商標(biāo)專用權(quán)的趣旨。(12)據(jù)我們所知，歐共體商標(biāo)條例，德國、意大利、英國、法國商標(biāo)法對此問題的規(guī)定與日本商標(biāo)法的規(guī)定相一致。我們贊同李揚教授的分析，并認(rèn)為2006年修改稿第59條對這個問題的規(guī)定是妥當(dāng)?shù)?，建議此次修法采納該規(guī)定。

    (三)因違規(guī)使用而注銷

    除連續(xù)3年停止使用之外，《商標(biāo)法》第44條和第45條還規(guī)定了以下四種注銷注冊商標(biāo)的事由：(1)自行改變注冊商標(biāo)的；(2)自行改變注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；(3)自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的；(4)使用注冊商標(biāo)的商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的。這四種事由中，第四種屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)由產(chǎn)品質(zhì)量法管轄，其他三種注銷事由的規(guī)定均過于苛刻，有失妥當(dāng)。

    1.關(guān)于商品質(zhì)量問題

    《商標(biāo)法》第45條規(guī)定曲解了商標(biāo)的質(zhì)量擔(dān)保功能。商標(biāo)的質(zhì)量擔(dān)保功能指的是使用某商標(biāo)的商品具有特定的質(zhì)量特點，該質(zhì)量特點與產(chǎn)品質(zhì)量法中的國家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)沒有關(guān)系，商標(biāo)管理部門也難以監(jiān)督。商標(biāo)的質(zhì)量擔(dān)保功能是通過市場間接發(fā)揮作用的，即在商標(biāo)識別功能和競爭壓力的作用下，商標(biāo)權(quán)人為了維護(hù)自己商標(biāo)的信譽，鞏固和擴大顧客群，會努力保證和提高商品質(zhì)量。因此，商標(biāo)主管部門的任務(wù)是打擊假冒和仿冒等妨害商標(biāo)識別功能發(fā)揮的行為，而不是直接去管理商品質(zhì)量問題。商品質(zhì)量問題應(yīng)按照產(chǎn)品質(zhì)量法等相關(guān)法律的規(guī)定處罰。例如，像“三鹿”奶粉這樣粗制濫造，而且有毒的產(chǎn)品，也未見商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。因此，建議此次修法刪除此規(guī)定。

    2.《商標(biāo)法》第44條第1、2、3項規(guī)定的完善

    《商標(biāo)法》第44條第1、2、3項規(guī)定的立法目的和出發(fā)點是防止商標(biāo)使用產(chǎn)生混淆和欺騙，以維護(hù)消費者權(quán)益，而不是對注冊人的懲罰，因此，《商標(biāo)法》第44條第1、2、3項規(guī)定有值得商榷的地方。

    關(guān)于自行改變注冊商標(biāo)的標(biāo)識、注冊人名義、地址?；诹⒎康模挥性谧陨虡?biāo)的使用和轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致混淆或者欺騙性后果時，才應(yīng)當(dāng)予以注銷。如日本《商標(biāo)法》第51條之一規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人故意在核定使用的商品或者服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)，或在與核定使用的商品或者服務(wù)相類似的商品或者服務(wù)上使用注冊商標(biāo)或者與其相近似的商標(biāo)，而造成對商品或服務(wù)質(zhì)量的誤認(rèn)，或者與他人業(yè)務(wù)相關(guān)的商品或服務(wù)發(fā)生混淆的，任何人都可以提出撤銷請求。我國目前已經(jīng)發(fā)生多起這類故意改變注冊商標(biāo)標(biāo)識以達(dá)到與他人注冊商標(biāo)相混淆目的的案件，在立法上明確規(guī)定此類行為構(gòu)成注銷注冊商標(biāo)的法定事由是現(xiàn)實的需要。但是，如果注冊人僅對注冊核準(zhǔn)之商標(biāo)標(biāo)識作了一定的變化(實踐中為了適應(yīng)商品或者包裝的特點，商標(biāo)標(biāo)識往往需要做一定的變化)，但并不影響商標(biāo)的識別性，亦不構(gòu)成對他人商標(biāo)的模仿、混淆，就不應(yīng)注銷其注冊。自行改變注冊人名義或地址，往往是由于注冊人為了適應(yīng)經(jīng)營的需要而改變了名義或地址，或者被兼并、合并。注冊人名義或地址的這種改變，一般來說并不會產(chǎn)生欺騙消費者的問題，也不會損害競爭者的利益。對這樣的問題，應(yīng)當(dāng)敦促商標(biāo)權(quán)人及時辦理變更手續(xù)。如果僅僅因為注冊人未辦理變更手續(xù)就注銷其注冊商標(biāo)，顯然有失公允，實踐中也很難做到。

    關(guān)于自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)作為一項民事權(quán)利，如何處分是權(quán)利人的自由。為了維護(hù)交易安全，法律可以要求處分行為須履行一定的手續(xù)，如須經(jīng)核準(zhǔn)并辦理登記公告手續(xù)。核準(zhǔn)和登記公告的效力，從理論上講可以作為權(quán)利轉(zhuǎn)移的生效要件，也可以作為對抗第三人的要件。我國《商標(biāo)法》第39條規(guī)定的是生效要件。不管采取生效要件還是對抗要件，涉及的僅是受讓人何時取得轉(zhuǎn)讓之權(quán)利以及能否對抗第三人的問題，并不涉及公共利益，法律不能因為權(quán)利人沒有履行法律規(guī)定的手續(xù)而剝奪其權(quán)利。因此，未履行報請核準(zhǔn)的手續(xù)，不能成為注銷注冊商標(biāo)的理由，要注銷轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的注冊，必須另有充分、正當(dāng)?shù)睦碛?mdash;—轉(zhuǎn)讓損害了公共利益。如日本《商標(biāo)法》第52條之二規(guī)定，因商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓使相互沖突的商標(biāo)權(quán)為不同的人享有的，商標(biāo)權(quán)人之一出于不正當(dāng)競爭的目的使用商標(biāo)，致使其商品或者服務(wù)與其他商標(biāo)權(quán)人或他們的許可使用人的商品或者服務(wù)在來源上相混淆，該商標(biāo)注冊將被撤銷。即轉(zhuǎn)讓造成混淆，才是注銷注冊商標(biāo)的正當(dāng)理由。

    除以上四種事由外，注銷事由起碼還應(yīng)當(dāng)增加兩種：(1) 注冊商標(biāo)成為核準(zhǔn)使用商品(服務(wù))的通用名稱，喪失顯著性的；(2)因注冊人使用不當(dāng)導(dǎo)致消費者對其商品質(zhì)量、原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點或者產(chǎn)地發(fā)生誤認(rèn)的。當(dāng)發(fā)生這樣的情況時，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)依職權(quán)注銷其注冊商標(biāo)，任何人也有權(quán)請求商標(biāo)局注銷該注冊商標(biāo)。

    綜上所述，注銷注冊商標(biāo)的事由應(yīng)當(dāng)包括：(1)改變注冊商標(biāo)，使與他人在同一種商品或者類似商品上注冊的商標(biāo)相同或者近似，可能導(dǎo)致消費者混淆誤認(rèn)的；(2)轉(zhuǎn)讓(移轉(zhuǎn))注冊商標(biāo)，使在同一種或者類似商品上的相同或者近似商標(biāo)為不同的商標(biāo)權(quán)人所有，可能導(dǎo)致消費者將其與他人的注冊商標(biāo)發(fā)生混淆誤認(rèn)的；(3)不當(dāng)使用注冊商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)消費者對其商品質(zhì)量、原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點或者產(chǎn)地發(fā)生誤認(rèn)的；(4)注冊商標(biāo)成為核準(zhǔn)使用商品(服務(wù))的通用名稱，喪失顯著性的；(5)無正當(dāng)理由連續(xù)3年未使用的。

    三、商標(biāo)使用與未注冊商標(biāo)保護(hù)

    對未注冊商標(biāo)給予適當(dāng)保護(hù)是強調(diào)使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用必然的邏輯結(jié)論。如前所述，注冊取得商標(biāo)權(quán)并非完美無缺的制度，相反，從本質(zhì)上講，使用取得商標(biāo)權(quán)才是合理的，只是因為在貿(mào)易高度發(fā)達(dá)的當(dāng)今世界，使用取得難以操作，且不利于維護(hù)交易安全，而注冊取得在效率和安全以及可操作性方面具有比較優(yōu)勢，因而世界大多數(shù)國家采取了注冊取得制度。但是，采取注冊取得制度的國家都通過各種制度設(shè)計，包括對未注冊商標(biāo)給予適當(dāng)保護(hù)的制度，抑制和克服注冊取得制度固有的缺陷。

    對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，主要是通過在確權(quán)程序中賦予未注冊商標(biāo)所有人提出異議和申請撤銷的權(quán)利以及先用權(quán)來實現(xiàn)的。

    (一)賦予在先使用人異議權(quán)和撤銷權(quán)

    這里的關(guān)鍵問題是在先使用商標(biāo)達(dá)到何種程度才能賦予其異議權(quán)和撤銷權(quán)。作為一種政策選擇，異議權(quán)和撤銷權(quán)條件的規(guī)定既要堅持注冊取得原則，又要兼顧公平，維護(hù)誠實信用的商業(yè)道德?；谶@種考慮，賦予在先使用的未注冊商標(biāo)異議權(quán)和撤銷權(quán)的條件應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)影響力的不同而不同。

    1.在先使用并有一定影響的商標(biāo)

    根據(jù)上述政策精神，現(xiàn)行商標(biāo)法關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)所有人可提出異議和撤銷申請的規(guī)定是合理的。值得討論的問題是，《商標(biāo)法》第31條將“以不正當(dāng)手段搶先注冊”作為在先使用并有一定影響的商標(biāo)受異議、撤銷制度保護(hù)的條件是否合理。賦予未注冊馳名商標(biāo)和在先使用并有一定影響的商標(biāo)異議權(quán)和撤銷權(quán)的根據(jù)是該商標(biāo)的知名度和影響力，是法律對在先使用人富有成效的使用行為的肯定和保護(hù)，與他人的注冊是否屬于惡意搶注，手段是否正當(dāng)無關(guān)。盡管搶注此類在先使用商標(biāo)的行為人通常具有惡意，但對于在先使用并有一定影響的商標(biāo)而言，不應(yīng)當(dāng)以行為人的惡意作為其獲得異議權(quán)和撤銷權(quán)的條件。第31條的規(guī)定抹殺了在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)與普通未注冊商標(biāo)的區(qū)別，而且給在先使用人行使異議權(quán)、撤銷權(quán)制造了障礙，增加了法律執(zhí)行的困難。因此，該規(guī)定的科學(xué)性是值得懷疑的。建議此次修法時刪除“以不正當(dāng)手段搶先注冊”這一限制條件，以凸顯立法本意，便利當(dāng)事人行使權(quán)利和法律的適用。至于此次修法是否仍應(yīng)保留“未注冊馳名商標(biāo)”與“在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)”的區(qū)分，本文認(rèn)同取消這一區(qū)分的意見。在克服了對馳名商標(biāo)神圣化的觀念之后，沒有必要再保留“在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)”這一概念，可以將這類商標(biāo)合并到未注冊馳名商標(biāo)中去。須知，馳名商標(biāo)的馳名度也有高低之分，根據(jù)其馳名度的高低，其受保護(hù)的程度也是不同的。

    2.普通的在先使用商標(biāo)

    普通的在先使用商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)受異議和撤銷制度的保護(hù)？如果賦予普通在先使用的未注冊商標(biāo)異議權(quán)和撤銷權(quán)，就等于全盤否定了注冊取得制度而實際上采取了使用取得原則。而我們已經(jīng)說過，這不符合安全和效率這兩個在市場經(jīng)濟中最重要的價值目標(biāo)，而且難以操作。因此，我們認(rèn)為普通在先使用商標(biāo)不能享受異議和撤銷制度的保護(hù)，除非有另外的正當(dāng)理由——注冊人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該商標(biāo)是他人在先使用的商標(biāo)而搶先注冊。換言之，普通在先使用的未注冊商標(biāo)受異議和撤銷制度保護(hù)的條件有二：一是在先使用，二是注冊人知道或者應(yīng)當(dāng)知道在先使用商標(biāo)的存在而搶先注冊，即注冊人具有惡意?！渡虡?biāo)法》修訂送審稿第34條第1款規(guī)定：“申請商標(biāo)在相同或者類似商品上與他人在中國在先使用的商標(biāo)相同或者近似，申請人因與該他人之間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其他關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在的，不予注冊。”第44條、46條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)或注冊的商標(biāo)違反第34條規(guī)定的，在先使用人可以提出異議或者撤銷申請。較之于現(xiàn)行法，該規(guī)定是一個進(jìn)步，值得贊同。但需要商榷的是，在“明知他人商標(biāo)存在”之前，是否有必要加上“因與他人間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其他關(guān)系”的限定。從本條立法目的出發(fā)，法律需要禁止的是知道他人商標(biāo)的存在而搶先注冊的違反誠實信用原則的行為，只要知道他人商標(biāo)的存在而搶先注冊，都在禁止之列。至于緣何知道，是解釋和證明的問題，不必一一列舉。而且，上述規(guī)定還特別強調(diào)了“關(guān)系”的存在，這就將無特定關(guān)系而知道他人商標(biāo)的搶注行為排除在外。事實上，有些人專門搜集市場上的商標(biāo)信息，發(fā)現(xiàn)有價值且未注冊的商標(biāo)即搶先注冊，按上述規(guī)定，這樣的行為就無法納入。上述規(guī)定的本意可能是為了給在先使用人指示出證明的路徑和為執(zhí)法人員提供判斷的依據(jù)，但由于表達(dá)不當(dāng)，模糊了立法目的，并且導(dǎo)致對應(yīng)當(dāng)賦予普通在先使用的未注冊商標(biāo)異議權(quán)和撤銷權(quán)的情況涵括不全。建議將修訂送審稿第34條第l款修改為：知道申請注冊的商標(biāo)是他人在先使用的商標(biāo)而搶先注冊的，不予注冊；刪除關(guān)于申請人與在先使用人有……關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在的列舉式規(guī)定，將如何判斷申請人明知他人商標(biāo)存在的問題以及禁止搶注的范圍(如是否包括近似商標(biāo)和類似商品)留給實施條例或者司法解釋去解決。這樣做的好處，一是凸顯立法目的——維護(hù)誠實信用的商業(yè)道德，禁止搶注；二是保持法律應(yīng)有的穩(wěn)定性和彈性力；三是由實施條例和司法解釋擔(dān)當(dāng)解釋的任務(wù)，能夠更好地適應(yīng)法律適用的需要。

    (二)賦予在先使用人先用權(quán)

    如 果在先使用人沒有在規(guī)定的時限內(nèi)提出異議和撤銷申請，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊或者注冊已經(jīng)不可爭議，或者在先使用尚未達(dá)到“有一定影響”的程度，依法不能阻止他人的注冊，商標(biāo)被他人注冊之后，在先使用人還有無救濟措施？現(xiàn)行商標(biāo)法對此沒有規(guī)定。我們認(rèn)為，從公平原則考慮，在注冊商標(biāo)的效力已經(jīng)確定之后，禁止在先使用人有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)，但是，注冊人有權(quán)要求其附加顯著標(biāo)志以示區(qū)別。在先使用人的權(quán)利僅限于此，他不能提起侵權(quán)訴訟，也不能將自己的先用權(quán)許可他人使用。這是基于公平原則對在先使用人已經(jīng)建立的商業(yè)信譽的保護(hù)，在先使用人逾越了這個界限，其行為即構(gòu)成侵權(quán)。即在先使用人的先用權(quán)的內(nèi)容和效力是十分有限的，這是他怠于注冊所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。

    四、商標(biāo)使用與侵權(quán)救濟

    商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)的目的在于保護(hù)商標(biāo)的識別功能即商標(biāo)的顯著性不被侵害，并間接保護(hù)消費者不被假冒、仿冒商標(biāo)所混淆、誤導(dǎo)。如果注冊商標(biāo)未在商業(yè)活動中使用，消費者便無從將該商標(biāo)與注冊人及其商品(服務(wù))的特定質(zhì)量相聯(lián)系，混淆、誤認(rèn)便無由產(chǎn)生。注冊商標(biāo)雖然曾經(jīng)在商業(yè)活動中使用，甚至具有較高的知名度，但如果長時間停止使用，其影響也會逐漸減退甚至消失。一個實際上已經(jīng)死亡的商標(biāo)，法律沒有必要繼續(xù)給予保護(hù)。鑒于實踐中“商標(biāo)漁翁”囤積大量商標(biāo)卻并不打算使用，而專門通過打侵權(quán)官司索取所謂損害賠償金，牟取不正當(dāng)利益，阻礙后來者對商標(biāo)的使用，限制未使用注冊商標(biāo)的救濟權(quán)成為立法者考慮的問題。德國商標(biāo)法在這方面走在了前面。德國《商標(biāo)法》第25條第1款規(guī)定：“如果商標(biāo)在主張請求權(quán)的最近5年內(nèi)未依照本法第26條使用于其請求權(quán)據(jù)以成立的商品或服務(wù)之上，并且商標(biāo)至此為止已至少注冊5年，則注冊商標(biāo)的所有人不得針對第三人主張本法第14條、第18條和第19條規(guī)定的請求權(quán)。”該法第14條規(guī)定的是損害賠償和停止侵害請求權(quán)，第18條規(guī)定的是銷毀以違法方式標(biāo)示的物品和專門用于或幾乎專門用于違法標(biāo)示的裝置的請求權(quán)，第19條規(guī)定的是提供情況請求權(quán)。而第26條所規(guī)定的商標(biāo)使用是指：商標(biāo)必須由其所有人在國內(nèi)真實使用于其為之注冊的商品或服務(wù)上，但是，未使用有正當(dāng)理由的除外。經(jīng)所有人同意的對商標(biāo)的使用視同所有人的使用。概而言之，該規(guī)定實際上宣布了對連續(xù)5年未使用的注冊商標(biāo)不給予侵權(quán)救濟。這一規(guī)定是合理的，有利于抑制搶注和盲目注冊，而且，與連續(xù)不使用滿法定期限的注冊商標(biāo)，任何人都可以請求撤銷的制度保持了邏輯上的一致性。鑒于我國商標(biāo)搶注和盲目注冊現(xiàn)象嚴(yán)重，注冊簿中充斥著大量實際上已經(jīng)死亡的商標(biāo)，我國2006年《商標(biāo)法》修改稿第142條對此也做了明確規(guī)定：侵犯他人連續(xù)3年停止使用的注冊商標(biāo)權(quán)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；侵犯他人從未使用但注冊尚未滿3年的商標(biāo)權(quán)的，賠償制止侵權(quán)的合理開支?！渡虡?biāo)法》修訂送審稿堅持了這一規(guī)定的精神，在第68條規(guī)定：注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償時，應(yīng)當(dāng)提供此前3年內(nèi)使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)和其他證據(jù)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將二者結(jié)合起來，規(guī)定在侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人可以要求注冊人提供提起訴訟之前3年內(nèi)使用注冊商標(biāo)的證據(jù)，如果注冊人不能提供使用證據(jù)，被控侵權(quán)人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵犯他人從未使用但注冊尚未滿3年的注冊商標(biāo)的，可判令停止侵害，并賠償制止侵權(quán)的合理費用。

    注釋：

    ①“TRIPS協(xié)議”第15條第3款。

    ②參閱張俊琴：《英國調(diào)整商標(biāo)異議制度》，載《中華商標(biāo)》2007年第11期。

    ③合同法完善了民法通則的規(guī)定，在無效和可撤銷之外，增加了“效力待定”的民事行為。“效力待定”的分類在商標(biāo)法上意義不大，故不討論。

    ④如歐共體《商標(biāo)條例》第56條規(guī)定：如果共同體商標(biāo)所有人有此要求的，在先注冊的共同體商標(biāo)所有人作為無效程序中的一方當(dāng)事人，應(yīng)提供證據(jù)證明，在提出宣布無效申請之日前5年內(nèi)，在先的共同體商標(biāo)已在共同體范圍內(nèi)在注冊的商品或服務(wù)上投入真正的使用而且認(rèn)為其申請有正當(dāng)理由，或者，在先的共同體商標(biāo)在該日尚未使用的，在先的共同體商標(biāo)的注冊在該日已過5年的，應(yīng)提供不使用的正當(dāng)理由。共同體商標(biāo)公告的那天，在先的共同體商標(biāo)注冊已過5年的，在先的共同體商標(biāo)所有人還應(yīng)提供證據(jù)證明，第43條第2款規(guī)定的條件在該日已經(jīng)具備。無這方面證據(jù)的，宣布無效的申請應(yīng)予駁回。在先的共同體商標(biāo)僅在注冊的部分商品或服務(wù)上使用的，該商標(biāo)就審查宣布無效申請而言，應(yīng)視為僅在該部分商品或服務(wù)上注冊。德國《商標(biāo)法》第55條第3款作了同樣的規(guī)定。

    ⑤見北京市高級法院(2007)高行終字第78號判決書。

    ⑥商標(biāo)評審委員會的上訴理由，見北京市高級法院(2007)高行終字第78號判決書。

    ⑦參見歐共體《商標(biāo)條例》第50條，德國《商標(biāo)法》第49條、英國《商標(biāo)法》第46條，意大利《商標(biāo)法》第42條，法國《商標(biāo)法》第L714—5條，日本《商標(biāo)法》第50條。

    ⑧參見北京市第一中級人民法院：《商標(biāo)確權(quán)行政審判疑難問題研究》，人民法院出版社2008年版，第146頁。

    ⑨參見歐共體《商標(biāo)條例》第50條、德國《商標(biāo)法》第49條、英國《商標(biāo)法》第46條、意大利《商標(biāo)法》第42條、日本《商標(biāo)法》第50條。

    ⑩孔祥俊：《商標(biāo)和不正當(dāng)競爭法原理和判例》法律出版社2009年版，第88～89頁。