土地確權(quán)法律條文精選(九篇)

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第1篇：土地確權(quán)法律條文范文

主題詞：法律適用 “找法” “造法” 裝修他人房屋

一、問(wèn)題的提出

本文的分析將由一個(gè)裝修他人房屋案件（下稱本案）而引發(fā)：廖文清與廖文武是兄弟關(guān)系，前者按照房改政策買(mǎi)了一套住房，后將該房借給其兄廖文武結(jié)婚用，廖文武婚后又將此房轉(zhuǎn)給他人使用。廖文清夫婦遂，要求他人遷讓房屋，勝訴后判決已經(jīng)執(zhí)行完畢。廖文清夫婦在接收房屋時(shí)發(fā)現(xiàn)該房的壁櫥、木地板等裝璜設(shè)施遭毀，遂訴至法院，要求廖文武夫婦賠償其損失。審理中廖文武夫婦承認(rèn)為其所為，但同時(shí)認(rèn)為該裝璜是自己結(jié)婚時(shí)花錢(qián)所建（提供了部分單據(jù)），現(xiàn)自己不住了，將之取走（破壞）是自己的權(quán)利，與廖文清無(wú)關(guān)，故不同意賠償。法院依據(jù)民法中的不動(dòng)產(chǎn)添附原理，支持了原告的訴訟請(qǐng)求，判決廖文武夫婦賠償損失5000元。廖文武不服，遂上訴。二審中雙方達(dá)成調(diào)解：廖文武夫婦賠償額由5000元減至3000元。[1]

本案突出的特點(diǎn)是：

第一，本案是一起典型的“市民”糾紛案件，當(dāng)事人雙方是一般的民事主體（而且是兄弟妯娌關(guān)系），不是以營(yíng)利作為存續(xù)價(jià)值的“商人”，引起爭(zhēng)議的行為是裝修他人房屋這種在日常生活中常見(jiàn)的非交易行為，這意味著其中沒(méi)有“追求效率”、“追逐利潤(rùn)”等商人法所要求的、可以預(yù)設(shè)的審判價(jià)值導(dǎo)向。然而，如此普通的案情在法律上卻屬于難辦的案件（hard case），以致于作為我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)之“喉舌”的《人民法院報(bào)》為之專設(shè)欄目，并引發(fā)司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界眾多人士積極的、但并無(wú)定論的討論參與，[2]這種分歧現(xiàn)象至少表明，要妥當(dāng)審理和分析這個(gè)案件，僅僅靠“依法審判”的價(jià)值宣言是不夠的，我們必須給予論證和說(shuō)理。

第二，本案的法院好像也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，一審法院判決的依據(jù)就不是某個(gè)具體的法條，而是不動(dòng)產(chǎn)添附的原理，而“添附”——至少在字面意義上——并未被我國(guó)民法規(guī)則所規(guī)定，這表明“添附”在我國(guó)法律中是個(gè)“漏洞”，也表明一審法院有意使用該原理來(lái)解決糾紛，從而實(shí)現(xiàn)“法官造法”。雖然我們無(wú)從得知一審法院在判決中是如何說(shuō)理的，但這已經(jīng)無(wú)關(guān)緊要，畢竟對(duì)不動(dòng)產(chǎn)添附理論的運(yùn)用，已經(jīng)說(shuō)明一審法院在案件審理過(guò)程中具有強(qiáng)烈的論證意識(shí)。在我國(guó)傳統(tǒng)的“以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)”基本司法原則熏陶下，法院往往將“法律”拘泥于有形的具體法律條文，一旦在案件審理中找不到具體條文，則案件就成為疑難案件，是否啟動(dòng)“造法”機(jī)制，則要看法官的智慧和勇氣了。鑒于一審法院的判決不具有終局性，其“造法”的結(jié)果一旦被二審法院所否認(rèn)，在實(shí)行“錯(cuò)案追究”的現(xiàn)行體制內(nèi)，一審法官將因此而承擔(dān)不同形式的個(gè)人責(zé)任，在此種環(huán)境下，切不言一審法院審判的依據(jù)是否妥當(dāng)，僅其采用不動(dòng)產(chǎn)添附原理判案的勇氣，已經(jīng)可嘉，令人敬佩。

上述的認(rèn)識(shí)是本文的分析起點(diǎn)，這意味著本文的分析視角不僅僅停留在裝修他人房屋引發(fā)的損害賠償?shù)木唧w案情之中，而主要是追問(wèn)一審法院判決依據(jù)的正當(dāng)性，討論法律適用的方法問(wèn)題：（1）法官針對(duì)具體案件，如何“找法”——在現(xiàn)行法律框架中尋找可得適用的法律規(guī)則？這個(gè)問(wèn)題牽涉到法官裁判行為的根本正當(dāng)性判斷，因?yàn)樵谝?guī)則制定權(quán)和案件審理權(quán)分離的體制下，審理案件的具體法官不能無(wú)視規(guī)則而直接超越規(guī)則，“他只是在空白處立法，他填補(bǔ)著法律中的空缺地帶?！盵3]如果無(wú)視“找法”或者不能窮盡“找法”的可能，而直接去“造法”，結(jié)果就是“無(wú)法”。（2）本案顯然不是一個(gè)通過(guò)“自動(dòng)售貨機(jī)”一樣的審理程序即可由法官生成法律規(guī)定之結(jié)果的案件，一審法院以不動(dòng)產(chǎn)添附理論作為判決的基礎(chǔ)，這暗含著我國(guó)民法規(guī)則沒(méi)有提供相應(yīng)的解決方案，法院的此種行為是在補(bǔ)充法律漏洞，是在“造法”。但法官“造法”正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)是什么，是個(gè)體良知、還是外部規(guī)律？這個(gè)問(wèn)題同樣涉及裁判行為的正當(dāng)性判斷。

二、 “找法”的方法

（一）“找法”要找什么“法”

法官要依法審判，是人們要求司法公正的體現(xiàn)，也是建立在權(quán)力制約基礎(chǔ)上的游戲規(guī)則。在此基本前提下，法官不可能拋開(kāi)具體法律條文來(lái)審理案件，故而，法官審理案件的首要步驟就“找法”，即法官根據(jù)接觸案件時(shí)所知悉的諸如侵權(quán)、合同糾紛等司法主題詞，以及在案件審理過(guò)程中掌握的案件基本事實(shí)，依靠自己的法律知識(shí)訓(xùn)練以及對(duì)法律文本內(nèi)容的掌握，尋找適合案件的法律規(guī)范條文。這個(gè)工作的目的是確定法律適用三段論的大前提，以將案件的具體事實(shí)歸攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之中，并據(jù)此尋求法律中蘊(yùn)涵的妥當(dāng)處理案件的法律效果，從演繹推理的角度來(lái)說(shuō)，完成這個(gè)過(guò)程就體現(xiàn)了法官的依法裁判。

具體而言，只要案件事實(shí)符合法律條文規(guī)范的構(gòu)成要件，就將發(fā)生該條文所規(guī)定的法律效果。這個(gè)法律適用的三段論的邏輯表示是：法律規(guī)范（T）為大前提，案件事實(shí)（S）為小前提，特定法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（R）；即符合T的構(gòu)成將會(huì)發(fā)生法律效果R（TR），而具體案件事實(shí)S符合抽象的T的要素（S＝T），故對(duì)于S將會(huì)產(chǎn)生法律效果R（SR）。必須注意的是，我們?cè)诖藢⒎蛇m用過(guò)程予以簡(jiǎn)單化了，在實(shí)踐中，法官“找法”并非如此機(jī)械，其要不斷糾纏于T和S之間，就S的具體情況來(lái)確定T的適用性，從T的邏輯構(gòu)成來(lái)確認(rèn)S是否為T(mén)構(gòu)成要件的具體化，這是一個(gè)從具體（由S代表的具體案件事實(shí)）到抽象（由T代表的抽象法律規(guī)范條文），又從抽象到具體的過(guò)程；當(dāng)然，我們也可以進(jìn)行相反的操作。無(wú)論如何，這是在法律和生活事實(shí)之間進(jìn)行眼光往返流轉(zhuǎn)過(guò)程，在此，“未經(jīng)加工的案件事實(shí)”逐漸轉(zhuǎn)化為最終的案件事實(shí)，而未經(jīng)加工的規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實(shí)的規(guī)范形式，這個(gè)程序以提出法律問(wèn)題開(kāi)始，以對(duì)該問(wèn)題做出終局答復(fù)而終結(jié)。[4]

法律文本是由抽象的法律條文構(gòu)成，雖然它們同為“抽象”，但仍然存在程度上的差別，我們通常所見(jiàn)的，是某個(gè)具體條文能夠被更抽象的“概念”、“原則”或者“一般條款”所包含，比如，“合同”的特性可以歸入“法律行為”，“合同適當(dāng)履行”是“誠(chéng)實(shí)信用原則”的具體表現(xiàn)等。這種抽象程度不同的法律條文，經(jīng)過(guò)特定的排列邏輯，被形塑為具有內(nèi)在合理性的法律體系。為了解決具體案件糾紛，“找法”的對(duì)象必須是可以涵攝具體案件事實(shí)的最具體的法律規(guī)范條文，這就是通常所言的“禁止向一般條款逃避”，其意義在于，在能夠適用具體條文時(shí)，不能適用具有同樣主旨的抽象程度更高的法律條款。之所以如此，大致的理由為：其一，不適用法律具體規(guī)定，將導(dǎo)致法律權(quán)威降低，因?yàn)榇藭r(shí)的具體法律條文將被空洞化，成為沒(méi)有生命力的擺設(shè)，其效果等同于不如不規(guī)定，而由法官直接適用幾個(gè)抽象原則即可，這將從根本上否定規(guī)則制訂者和案件審理者的角色二元分離格局。其二，更重要的是，在適用法律具體規(guī)定的情形，法官的價(jià)值判斷過(guò)程比較清楚，依據(jù)規(guī)則制定者意思探究，容易判定其結(jié)論妥當(dāng)與否，而直接適用抽象程度更高的條款，其價(jià)值判斷過(guò)程曖昧不明，其結(jié)論妥當(dāng)與否不易判斷。[5]這同樣適用于法條和“原理”之間，即針對(duì)具體案件事實(shí)，可以適用具體法條時(shí)，不能拋開(kāi)該條文而去適用支撐該法條的“原理”。因此，“找法”的對(duì)象首先是具體的法律規(guī)范條文，而不能是抽象程度較高的“原則”或者“原理”。

不過(guò)，作為該對(duì)象的法律條文，必須是完全法條，[6]即內(nèi)涵“構(gòu)成要件”和“法律效果”的條文，據(jù)此，當(dāng)構(gòu)成要件描述的案件事實(shí)發(fā)生時(shí)，就能產(chǎn)生特定的法律效果，也即法律必須對(duì)符合該構(gòu)成要件的特定事實(shí)給個(gè)說(shuō)法，不能沒(méi)有下文。只要在“構(gòu)成要件”或者“法律效果”上缺少其一，就不構(gòu)成完全法條，它也就不能成為法律適用三段論的大前提。

（二）在我國(guó)民法規(guī)則體系中“找法”

綜上所述，“找法”中的“法”應(yīng)當(dāng)是具體法律條文而且是完全法條。就本案而言，一審原告要求被告賠償損失，起因在于被告侵害了其財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果這個(gè)事實(shí)成立，則請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是我國(guó)民法通則第117條第2款的規(guī)定：“損壞國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。”問(wèn)題在于，被告裝修原告房屋后，損害的是壁櫥、木地板等裝修物，這是否是侵害“他人財(cái)產(chǎn)”，單從上述這個(gè)侵權(quán)損害賠償?shù)囊话銞l款中是不能發(fā)現(xiàn)答案的。那么，我們必須再尋找能夠界定裝修物權(quán)屬的法律條文，以充實(shí)損壞他人財(cái)產(chǎn)這個(gè)構(gòu)成要件。

本案的基本事實(shí)是裝修他人的房屋，用更抽象的語(yǔ)言表述，就是在他人財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，而最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中國(guó)人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第86條（以下簡(jiǎn)稱司法解釋第86條）就是規(guī)范此類(lèi)現(xiàn)象的條文。司法解釋作為最高法院面對(duì)法院系統(tǒng)所做的抽象性規(guī)定，其規(guī)范對(duì)象是各級(jí)法院的法官，并不直接面對(duì)當(dāng)事人，因此，司法解釋屬于典型的裁判法，與民法通則等法律一樣，同樣是法官進(jìn)行審判的依據(jù)。司法解釋第86條規(guī)定：“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，財(cái)產(chǎn)所有人同意增添，并就財(cái)產(chǎn)返還時(shí)附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒(méi)有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人；造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任?！边@是一個(gè)完全法條，其中的“構(gòu)成要件”和“法律效果”非常清晰，前者為“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，財(cái)產(chǎn)所有人同意增添”以及當(dāng)事人是否有約定、附屬物能否拆除，后者為依據(jù)約定與否而“按約定辦理”或者“能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人；造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任?！倍?，該條規(guī)定的“造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”，可以理解為是民法通則第117條第2款的具體化表現(xiàn)，其專門(mén)適用于在他人財(cái)產(chǎn)上增添附屬物而致人財(cái)產(chǎn)損壞的特定情形，顯見(jiàn)，與民法通則第117條第2款相比，司法解釋第86條是一個(gè)更為具體的條文。

從作為案例來(lái)源的引用材料中，我們看不出原告是否同意被告裝修房屋，但就由于廖文清和廖文武是兄弟關(guān)系，原告借房給被告的目的是用于結(jié)婚，故被告裝修房屋的行為應(yīng)當(dāng)不會(huì)遭到原告的拒絕，依據(jù)該特定案情以及人之常理，可以推定作為房屋所有人的原告同意被告裝修房屋，在這樣的假定框架范圍內(nèi)，司法解釋第86條構(gòu)成了法律適用的邏輯大前提。

法不解釋不足以適用，要適用司法解釋第86條，就必須給予解釋。從文義上分析，司法解釋第86條所針對(duì)的對(duì)象，是非產(chǎn)權(quán)人基于借用、租賃等原因使用他人財(cái)產(chǎn)，并在之上增添附屬物的情形，它包含了兩套處理機(jī)制：其一，附屬物權(quán)屬的確定，即當(dāng)事人有約定的，按約定辦理；沒(méi)有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，附屬物歸屬于非產(chǎn)權(quán)人；不能拆除的，可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人。其二，所有人損失的賠償，即非產(chǎn)權(quán)人造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。一審法院的判決依據(jù)沒(méi)有采用這條規(guī)定，而依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)添附原理，這就需要斟定該條是否就是不動(dòng)產(chǎn)添附原理的體現(xiàn)，如果答案肯定，一審法院的判決依據(jù)就有失妥當(dāng)，其應(yīng)徑自適用司法解釋第86條；反之，則需要進(jìn)一步斟酌一審法院不適用該條規(guī)定進(jìn)行判決的正當(dāng)性。

我們從比較法上簡(jiǎn)要考察不動(dòng)產(chǎn)的添附——準(zhǔn)確地講應(yīng)為“不動(dòng)產(chǎn)的附合”，即動(dòng)產(chǎn)附合于不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的所有權(quán)變動(dòng)。對(duì)此，德國(guó)民法第946條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)與土地結(jié)合，致使其成為土地的重要成分的，土地所有權(quán)擴(kuò)及于此動(dòng)產(chǎn)。”瑞士民法第671條第1款規(guī)定：“在自己或他人土地上使用他人或自己的材料進(jìn)行建筑，其材料為土地的組成部分?！比毡久穹ǖ?41條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)的所有人，取得作為其不動(dòng)產(chǎn)之從屬的附合物。但是，不妨礙他人因權(quán)原而使其物附屬的權(quán)利。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第811條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)因附合而為不動(dòng)產(chǎn)重要成分者，不動(dòng)產(chǎn)所有人，取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)?！睋?jù)此，不動(dòng)產(chǎn)附合是直接基于法律規(guī)定而導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生的變動(dòng)，動(dòng)產(chǎn)成為其所依附之不動(dòng)產(chǎn)的組成部分，從而導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)消滅，其中無(wú)需當(dāng)事人意志的介入，屬于權(quán)利的原始取得。之所以要如此規(guī)定，基本理由在于當(dāng)數(shù)物因?yàn)楦胶隙鵀橐惑w時(shí)，要顧及物的經(jīng)濟(jì)利益，不至于因?yàn)楦鱾€(gè)物的所有權(quán)人主張權(quán)利而損害物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，從而對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)不利。[7]這種立法政策導(dǎo)向，決定了上述條款屬于嚴(yán)格規(guī)定，[8]法官必須嚴(yán)格遵循條文規(guī)定處理案件，不得參雜自己的價(jià)值判斷，只要案件事實(shí)構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)附合的要件，就必須發(fā)生動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)所吸收的法律后果，在此意義上，法官做出的判決無(wú)非是法律條款規(guī)定的具體化表現(xiàn)，法官本人無(wú)非是法律的機(jī)械操作者。

兩相對(duì)比，司法解釋第86條的規(guī)定沒(méi)有此種特色，它的特色在于：當(dāng)附屬物不可拆除時(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不當(dāng)然拓展到附屬物，而是出現(xiàn)或然的法律后果，即法官“可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人”，一個(gè)“可以”就意味著法官還“可以不折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人”；即使能夠歸財(cái)產(chǎn)所有人，還有一個(gè)附帶的條件“折價(jià)”，這似乎意味著在法官準(zhǔn)備使附屬物“可以”歸財(cái)產(chǎn)所有人時(shí)，還需有一個(gè)“折價(jià)”程序，否則，附屬物仍不能當(dāng)然屬于財(cái)產(chǎn)所有人。故而，當(dāng)發(fā)生如同本案的因裝修房屋而產(chǎn)生的壁櫥、木地板等房屋附屬物屬于不能拆除的情形時(shí)，依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)附合的規(guī)定，這些附屬物屬于房屋的組成部分，當(dāng)然由房屋所有權(quán)人所有，法官在此沒(méi)有進(jìn)行自由裁量的余地；但依據(jù)司法解釋第86條，房屋所有權(quán)人是否能夠取得附屬物的所有權(quán)，還要看法官做出何種判斷。顯然，與不動(dòng)產(chǎn)添附的嚴(yán)格規(guī)定不同，司法解釋第86條是衡平規(guī)定，即法院對(duì)于法律效果的發(fā)生與否及其范圍，有裁量的余地，有時(shí)甚至將某種法律效果系于并不明確的構(gòu)成要件的規(guī)定。[9]

問(wèn)題也因此而產(chǎn)生。正如前文所言，司法解釋第86條包含了兩層機(jī)制，它們貌似沒(méi)有什么關(guān)聯(lián)，但仔細(xì)分析，卻發(fā)現(xiàn)附屬物確權(quán)機(jī)制構(gòu)成了所有權(quán)人損失賠償機(jī)制運(yùn)用的前提。在這條規(guī)定中，“造成財(cái)產(chǎn)所有人損失”的規(guī)定含義并不明確清晰，大致可以推測(cè)出以下幾種情形：其一，非產(chǎn)權(quán)人在增添附屬物時(shí)侵害其所使用之物而產(chǎn)生的損失；其二，當(dāng)附屬物不歸屬于財(cái)產(chǎn)所有人時(shí)，非產(chǎn)權(quán)人在拆除附屬物時(shí)給所使用之物造成損害；其三，當(dāng)附屬物歸屬于財(cái)產(chǎn)所有人時(shí)，非產(chǎn)權(quán)人破壞附屬物以及所使用之物所產(chǎn)生的損失。至少就后兩種情形而言，附屬物的權(quán)屬?zèng)Q定了造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的對(duì)象不同：當(dāng)附屬物與非產(chǎn)權(quán)人所使用之物的權(quán)屬分離時(shí)，非產(chǎn)權(quán)人造成附屬物的損害，并不是財(cái)產(chǎn)所有人的損失，非產(chǎn)權(quán)人只有給所使用之物造成的損害才可賠償；但在附屬物歸屬于所有權(quán)人的情形，非產(chǎn)權(quán)人即使沒(méi)有損害所使用之財(cái)產(chǎn)，僅僅損害附屬物也構(gòu)成此處的可得賠償?shù)摹皳p失”。因此，附屬物權(quán)屬成為所有權(quán)人損失賠償?shù)那疤幔罢咦兓瘜?dǎo)致后者的范圍改變。

非常明顯，如同民法通則第117條第2款一樣，法官同樣無(wú)從直接從司法解釋第86條中獲得確定的答案，這里面不存在唯一之解，司法解釋的規(guī)定者在此埋下了授予法官自由裁量權(quán)的伏筆，是否適用本條規(guī)定的法律效果，要靠法官自己根據(jù)具體案情進(jìn)行判斷，這正是衡平規(guī)定的巧妙之處，它給法官指明了處理此類(lèi)案件的大致方向，給出了指導(dǎo)性意見(jiàn)，但并不排除法官另辟蹊徑，從而做到了有所為又有所不為、穩(wěn)重又不失靈活。可以這樣說(shuō)，當(dāng)我們“找法”找到司法解釋第86條時(shí)，發(fā)現(xiàn)此條文先天地給法官留了“造法”的口子，它本身猶如一只吐絲讓人“找法”的春蠶，最終化成的竟然是促使人“造法”的彩蛾。

這樣，法官完全可以依據(jù)司法解釋第86條的規(guī)定，尋找其他理由來(lái)處理糾紛，恰如一審法官的所作所為。我們雖然無(wú)從知道一審法官是如何看待司法解釋第86條的，但一審判決的依據(jù)顯然排除了該條中指導(dǎo)意見(jiàn)的適用，即法官既沒(méi)有將附屬物判歸被告所有，否則何來(lái)要求他\她們賠償原告損失之說(shuō)；也沒(méi)有將附屬物折價(jià)歸原告所有，否則就不符合不動(dòng)產(chǎn)添附的原理了。就確認(rèn)裝修物的權(quán)屬而言，如果一審法院的確是通過(guò)司法解釋第86條（“找法”），又超越司法解釋第86條，最終通向“造法”之路，在思維方式上完全是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、“造法”的方法

（一）“造法”的依據(jù)

法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，首先要反映社會(huì)關(guān)系的特征和規(guī)律，然后作出調(diào)整。由于社會(huì)關(guān)系是一種生長(zhǎng)機(jī)制，是不停運(yùn)動(dòng)和變化的，而法律從文本意義出發(fā)，是靜態(tài)的，是對(duì)動(dòng)態(tài)社會(huì)的靜態(tài)把握，規(guī)則制訂者只把已經(jīng)把握的那部分社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，而新生成的以及尚不能把握的社會(huì)關(guān)系就不能披上法律的外衣，即“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的結(jié)合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開(kāi)。”[10]為了保護(hù)人們的利益，也為了解決糾紛，規(guī)則制訂者不能不在法律中引入人的因素，即授予法官自由裁量權(quán)，讓法官以動(dòng)態(tài)司法行為去處理動(dòng)態(tài)的社會(huì)關(guān)系，以彌補(bǔ)法律的漏洞。這是對(duì)法律靜態(tài)性的補(bǔ)救，也是對(duì)法律的超越。這基本上已是共識(shí)，法官如何填補(bǔ)法律由此產(chǎn)生的“漏洞”，也是各國(guó)民法不得不認(rèn)真考慮的問(wèn)題。不過(guò)，從我國(guó)目前的法律文本規(guī)定來(lái)看，法官如何“造法”，并無(wú)明確的指示，這好像不是問(wèn)題；但異域的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，法官“造法”是而且應(yīng)當(dāng)是有規(guī)律可循的。

瑞士民法在這個(gè)方面考慮的最為精細(xì)，該法第1條規(guī)定了法律的適用，其中第1款規(guī)定：“凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法?！钡绻麑?shí)踐提出的問(wèn)題不能從法律中直接找到答案時(shí)，應(yīng)該怎么辦？第2款遂規(guī)定：“無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。”第3款規(guī)定：“在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)得學(xué)理和慣例?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第1條仿照了瑞士法的上述規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者，依法理?！庇纱?，法律、習(xí)慣和法理成了法官“造法”時(shí)尋找法源的先后次序。[11]

客觀地看，習(xí)慣具有地方性、行業(yè)性、時(shí)間性和自發(fā)性，這些特點(diǎn)導(dǎo)致習(xí)慣在實(shí)踐中很難準(zhǔn)確界定和獲取。從習(xí)慣所具有的地方性和行業(yè)性而言，此地的習(xí)慣不同于彼地的習(xí)慣，不同行業(yè)的交易習(xí)慣也不相同，這就造成異地的當(dāng)事人或者不同行業(yè)的當(dāng)事人之間的交易規(guī)則極不統(tǒng)一和不確定，而現(xiàn)代的跨地域、跨行業(yè)的商業(yè)交易又非常普遍，如果當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)適用何種習(xí)慣作出明確約定，一旦發(fā)生糾紛，就無(wú)所適從。從習(xí)慣所具有的時(shí)間性而言，往時(shí)的習(xí)慣不同于今日的習(xí)慣，從往時(shí)的習(xí)慣中受益者，必定不能適應(yīng)今日的習(xí)慣，而尊崇今日的習(xí)慣者，必不能遵循往時(shí)的習(xí)慣，因?yàn)樽裱?xí)慣的前提是在既定的交易環(huán)境和生活環(huán)境下，習(xí)慣符合人們的既得利益，一旦交易環(huán)境、生活環(huán)境和利益狀況隨時(shí)間的流逝而發(fā)生改變，再去遵循彼時(shí)的習(xí)慣，就必然引起嚴(yán)重的不合理后果。從習(xí)慣的自發(fā)性而言，習(xí)慣是自然生成的，不是在法律及道德規(guī)則的統(tǒng)一模式下雕塑的結(jié)果，其有可能違背公平、正義的社會(huì)價(jià)值目標(biāo)，形成惡風(fēng)陋習(xí)，人們一旦浸于其中而身體力行，就不利于法治觀念的培養(yǎng)及道德素養(yǎng)的提高。

當(dāng)法律缺失而習(xí)慣又難以確定的情況下，正如本案一審法官的做法一樣，依據(jù)法理裁判就成為法官“造法”的主要表現(xiàn)。然而，“法理”也是極端抽象而難以準(zhǔn)確界定的概念，要么其形成可能通過(guò)學(xué)院通行的學(xué)說(shuō)，以反映社會(huì)的主流思潮、時(shí)代精神、既定的公共政策或最新的立法趨勢(shì)；[12]要么是從法理根本精神演繹而產(chǎn)生的法律一般原則。[13]這也導(dǎo)致，法官如何通過(guò)法理“造法”，在學(xué)說(shuō)上有種種方式，不一而足。

在筆者看來(lái)，采用比較法的方式來(lái)確定法理，可能是比較穩(wěn)妥的方法：首先，對(duì)于諸如本案這樣的不受地域傳統(tǒng)影響的、沒(méi)有中國(guó)特色的案件，異域比較發(fā)達(dá)的民法往往已經(jīng)有了現(xiàn)成的答案，而其中蘊(yùn)涵的基本原理當(dāng)然屬于法理——人類(lèi)生存經(jīng)驗(yàn)的抽象結(jié)晶，用之來(lái)解決我們面臨的、法律沒(méi)有明文給出對(duì)策的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，并無(wú)不妥，臺(tái)灣法院在此方面所做的努力就證明了這一點(diǎn)。[14]其次，隨著我國(guó)法官職業(yè)化程度的逐步提高，經(jīng)受過(guò)學(xué)院式法學(xué)教育的法官，對(duì)于通過(guò)比較法得出的制度及其原理相對(duì)比較了解和熟悉；而且，他\她們面臨的是必須解決不可的具體問(wèn)題，為了妥當(dāng)解決此類(lèi)問(wèn)題，他\她們往往要帶著問(wèn)題去尋求答案，特別對(duì)于那些高學(xué)歷的、或者敬業(yè)的、或者愛(ài)鉆研的法官來(lái)說(shuō)，這種問(wèn)題式的思考是家常便飯，這意味著他\她們實(shí)際上是在自覺(jué)不自覺(jué)中運(yùn)用了功能主義的比較法方法，[15]這為比較法作為法理的適用奠定了良好的基礎(chǔ)，也能夠提高比較法作為法理適用的正確率。再次，用比較法的方式揭示法理，對(duì)法官而言，所支出的查證法理成本最小，又能讓他人知悉法官的思維路線和價(jià)值判斷出處，從而能有效地予以檢查、驗(yàn)證、監(jiān)督和討論。

不過(guò)，比較法對(duì)于法理的揭示有其限制因素，如對(duì)案件事實(shí)的調(diào)整的域外法律經(jīng)驗(yàn)不同、必須采用功能主義的思考方式等；更重要的還有：法律文本上的條文鑲嵌于其所在的特定社會(huì)環(huán)境和配套制度之中，拋開(kāi)這些背后的因素，我們可能得到的僅僅是一張皮，它的價(jià)值不大，不加辨別地拿過(guò)來(lái)甚至還有害處。因此，當(dāng)比較法經(jīng)驗(yàn)得出后，我們還要看其是否能妥當(dāng)適用于我們面前的案件，是否能與我們的社會(huì)環(huán)境和我們的觀念相吻合；還要看法官的使命僅僅是解決具體的糾紛，還是要通過(guò)解決糾紛來(lái)創(chuàng)設(shè)具有一般性的規(guī)則。[16]

（二）對(duì)一審判決依據(jù)的評(píng)析

一審法官的“造法”就從法理——不動(dòng)產(chǎn)添附的原理——中找到了靈感，使得由被告出資所建的裝璜最終歸屬于原告，被告破壞裝璜實(shí)際上是在損壞原告之物，在這樣的裝璜權(quán)屬結(jié)果確定后，就可以適用司法解釋第86條規(guī)定的“造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”內(nèi)容，最終判定被告賠償原告的損失。實(shí)際上，此種原理的根本出發(fā)點(diǎn)要落腳于物權(quán)法中有關(guān)“物”的一般原理?！拔铩弊鳛槲餀?quán)的最常見(jiàn)客體，經(jīng)歷了物理意義和法律意義的分離，即物理意義上的物并不能成為法律意義上的物，它必須經(jīng)過(guò)特定法律標(biāo)準(zhǔn)的篩選，比如必須為有體物、能為人所控制、在人體之外等，只有符合這些標(biāo)準(zhǔn)的物才有可能成為物權(quán)的客體。而且，即使符合了這些標(biāo)準(zhǔn)，物也不一定具有獨(dú)立存在的意義，這就涉及到物的整體與組成部分的關(guān)系。

在物權(quán)法上，物必須以一個(gè)整體的形象出現(xiàn)，即使作為其組成部分的物在單獨(dú)存續(xù)時(shí)能夠成為獨(dú)立負(fù)擔(dān)權(quán)利，但其一旦成為另一物的組成部分，則其法律意義就完全喪失。這是各國(guó)民法的通例，比如，德國(guó)民法第93條規(guī)定：“物的相互不可以分開(kāi)的、失去它則物將毀壞或改變本質(zhì)的組成部分（主要組成部分），不能獨(dú)立作為權(quán)利的客體?！比鹗棵穹ǖ?42條規(guī)定：“物的所有人，對(duì)該物的所有組成部分享有所有權(quán)。物的組成部分系一切依地方通常習(xí)慣組成該物的、非經(jīng)破壞、損害或變更不能分離的部分?！边@種規(guī)定的基本意義，是避免出于合法的原因?qū)ξ镞M(jìn)行不經(jīng)濟(jì)的分割，而使物喪失經(jīng)濟(jì)價(jià)值。[17]

在此基礎(chǔ)上，根本無(wú)需考慮作為整體之物與作為組成部分之物，在形成整體和部分關(guān)系之前，是否為同一人所有，無(wú)論如何，組成部分原來(lái)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)均要為物之整體的所有權(quán)所吸收。比如，甲采購(gòu)裝璜裝修自己房屋，壁櫥、木地板等裝璜與房屋之間就是部分與整體的關(guān)系，甲在轉(zhuǎn)讓該房屋所有權(quán)時(shí)就不能保留對(duì)這些裝璜的所有權(quán)；又比如，甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，一旦裝璜構(gòu)成房屋的組成部分，裝璜就不再具有民法之“物”的意義，乙對(duì)此不能再主張所有權(quán)；同理，本案中的被告采購(gòu)裝璜材料裝修原告的房屋，也要產(chǎn)生被告不能再主張裝璜所有權(quán)的法律后果?？梢?jiàn)，不動(dòng)產(chǎn)添附無(wú)非是物之整體和組成部分關(guān)系的具體運(yùn)用和落實(shí)，一審法院運(yùn)用不動(dòng)產(chǎn)添附原理處理案件，并無(wú)不妥。在確認(rèn)原告對(duì)裝璜物享有所有權(quán)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定被告破壞裝璜的行為侵害了原告對(duì)房屋的所有權(quán)，判決被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，當(dāng)然是順理成章的。

這種判決結(jié)果，從物的整體和組成部分之關(guān)系的角度，展示了當(dāng)事人雙方之間的物之所有權(quán)歸屬以及侵權(quán)法律關(guān)系，他\她們之間是否還存在其他的法律關(guān)系？可能有人會(huì)提出，被告自己出資裝修原告的房屋，增加了房屋的價(jià)值，給原告帶來(lái)的利益，而自己最終喪失了裝璜的所有權(quán)，自己因此受到了損失，這種利益獲得和損失之間存在因果關(guān)系，又沒(méi)有合法依據(jù)的支持，雙方當(dāng)事人之間形成了不當(dāng)?shù)美P(guān)系。他\她們會(huì)指出比較法上的支持理由，比如，德國(guó)民法第951條規(guī)定，對(duì)于因不動(dòng)產(chǎn)附合而喪失權(quán)利的人，可以向因發(fā)生權(quán)利變更而受利益的人請(qǐng)求依返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定給予金錢(qián)賠償，但不得請(qǐng)求回復(fù)原狀。日本民法第248條規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)附合而受損者，可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求償金。

上述的不當(dāng)?shù)美P(guān)系存在于下列情形（以下簡(jiǎn)稱自愿得利）：甲擅自用乙的裝璜材料裝修自己房屋，由于甲裝璜的目的是為了自己利益，而其確實(shí)因此得利，乙因此遭受損失，此種得利和受損之間又沒(méi)有法律原因提供支持，乙無(wú)疑可以基于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，要求甲賠償自己?jiǎn)适аb璜材料所有權(quán)的損失。[18]但這種關(guān)系是否能夠天然地適用于本案當(dāng)事人之間？對(duì)此，本文持反對(duì)的意見(jiàn)：

首先，與自愿得利中甲自愿獲取裝璜利益的情形不同，本案的被告裝修原告房屋行為的目的，旨在實(shí)現(xiàn)自己的利益（即構(gòu)建與結(jié)婚氛圍相符合的新房），這種利益對(duì)被告而言確屬利益，但對(duì)原告就不一定屬于利益，因?yàn)檠b修與否、怎樣裝修完全是個(gè)人化的行為，這有點(diǎn)“情人眼里出西施”的味道，故而，對(duì)于此種在被告眼里看到原告得利的情形有“強(qiáng)迫得利”之稱。[19]對(duì)于本案這種強(qiáng)迫得利的情形，裝修利益的判斷要采用個(gè)性化和主觀化的標(biāo)準(zhǔn)，只有切實(shí)符合原告裝修需求、為原告所認(rèn)可者，方能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｔ趯?shí)踐中，這種判斷往往很難進(jìn)行，因?yàn)橄癖景冈孢@樣的“得利人”往往會(huì)否定此種利益，而且，即使得利人在恢復(fù)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有后，繼續(xù)維持裝修的原狀，也不足以表明其認(rèn)可了這種利益，這完全可能出于其不愿費(fèi)力重新裝修、或者不愿支出重新裝修費(fèi)用的心態(tài)。不僅如此，在“理性人”的假定下，諸如本案被告這樣的“受損人”實(shí)施裝修的行為，要被賦予理性化的經(jīng)濟(jì)色彩，即在其預(yù)期使用他人不動(dòng)產(chǎn)的期限內(nèi)，為裝修而支出的花費(fèi)完全是“物有所值”，否則，其就不會(huì)實(shí)施修裝行為；一旦該期限屆滿，裝修對(duì)其也就沒(méi)有價(jià)值了，當(dāng)然也談不上有什么損失。這樣，就本案具體情況而言，我們看到，被告裝修原告房屋的行為，既沒(méi)有給原告帶來(lái)利益，也沒(méi)有使自己產(chǎn)生損失，雙方之間也就沒(méi)有不當(dāng)?shù)美P(guān)系。

其次，如果說(shuō)上述的理由是從不當(dāng)?shù)美臉?gòu)造中演繹產(chǎn)生的話，其并不足夠，我們還必須有一點(diǎn)考量制度之社會(huì)后果的思維方式，正如卡多佐大法官所言：“當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求。”[20]在自愿得利的情形，通過(guò)不當(dāng)?shù)美慕缍?，可以補(bǔ)償受損人的損失，遏制受益人挪用他人利益的不當(dāng)行為，其產(chǎn)生的結(jié)果是維護(hù)正當(dāng)利益、穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)秩序和確定財(cái)產(chǎn)歸屬。然而，在強(qiáng)迫得利的情形，如果不當(dāng)?shù)美梢赃m用，一旦這形成抽象化的司法政策，可以想見(jiàn)的后果是，諸如本案被告這樣的結(jié)婚急需用房者可能無(wú)法從原告處借到房屋、也無(wú)從從他人處借用或者租賃到房屋，這樣，表面上“利益”受到保護(hù)的“受損人”實(shí)際上不能獲得利益，其要么得不到結(jié)婚用的新房而流浪街頭或者投宿賓館；要么受制于房屋所有人的要求不能裝修房屋，而在舊房中新婚；要么按照房屋所有權(quán)人的意愿裝修房屋，不能營(yíng)造如自己心愿的新房；這些都將是其失去新婚的喜慶。因此，即使出于照料與本案被告地位相當(dāng)者的利益，也不能在當(dāng)事人之間確立不當(dāng)?shù)美P(guān)系。

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[1] 參見(jiàn)李銀忠：“從本案看添附物的法律運(yùn)用”，載《人民法院報(bào)》2003年1月16日，第3版。

[2] 參見(jiàn)《人民法院報(bào)》2003年2月20日、2月26日、2月27日的相關(guān)文章。

[3] 參見(jiàn)【美】本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第70頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第183－184頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第313頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)【德】卡爾·拉倫茨，《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第149頁(yè)以下。

[7] 參見(jiàn)【日】田山輝明：《物權(quán)法》增訂本，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第173－174頁(yè)；王澤鑒：《民法物權(quán)》第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第296頁(yè)。

[8] 所謂嚴(yán)格規(guī)定，是指將一個(gè)一般而清楚地法律效果系于一個(gè)一般而清楚的構(gòu)成要件上，從而當(dāng)構(gòu)成要件充分時(shí)，該法律效果便毫無(wú)例外地因而發(fā)生，法院對(duì)之不享有判斷余地（關(guān)于法律構(gòu)成要件部分）或者裁量余地（對(duì)于法律效果部分）的法條規(guī)定。參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)。

[9] 參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁(yè)。

[10] 【英】梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第15頁(yè)。

[11] 對(duì)此深刻而細(xì)致的分析，參見(jiàn)蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第285頁(yè)以下。

[12] 參見(jiàn)蘇永欽：《跨越自治與管制》，五南圖書(shū)出版公司1999年版，第299頁(yè)。

[13] 參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第143頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第2冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第2頁(yè)以下。

[15] 功能主義是比較法的基本方法，其內(nèi)涵是：首先，對(duì)于不可能比較的事物，人們不能做出有意義的比較，在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的；其次，如果人們進(jìn)行比較法研究工作時(shí)在外國(guó)法當(dāng)中“找不到任何東西”，這首先只是意味著，人們必須對(duì)自己的“原始問(wèn)題”進(jìn)行反思，并且必須清除本國(guó)體系的一切教條主義的成見(jiàn)；再次，問(wèn)題的每一種解決方法，從其功能方面考察都是一個(gè)統(tǒng)一體，據(jù)此，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)表明，沒(méi)有同功能相關(guān)聯(lián)而只是比較各個(gè)解決措施，只是比較所有解決方法，是很少有實(shí)益的，甚至?xí)?dǎo)致錯(cuò)誤。更為具體的論述，參見(jiàn)【德】K. 茨威格特等：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第56－58頁(yè)、第77頁(yè)。

[16] 法院的功能是解決具體糾紛還是要兼顧創(chuàng)設(shè)一般規(guī)則，對(duì)于案件產(chǎn)生的后果是不同的，此中的意義，參見(jiàn)蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第174頁(yè)以下。而且，這一點(diǎn)在法官“造法”時(shí)具有重要意義，比如，如果法官填充漏洞時(shí)，有提出一般性、抽象性的義務(wù)，眼光要及于本案和將來(lái)的類(lèi)似情形，那么，法官“造法”結(jié)果是同類(lèi)案件有一個(gè)處理根據(jù)，這是比較整齊劃一的局面；如果采用相反的見(jiàn)解，法官在“造法”時(shí)只要妥當(dāng)解決本案即可，則可能出現(xiàn)“一百個(gè)案件，有一百個(gè)處理根據(jù)”的多元化局面。

[17] 參見(jiàn)【德】卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第387頁(yè)。

[18] 詳細(xì)的討論，參見(jiàn)王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第4冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第236頁(yè)。

第2篇：土地確權(quán)法律條文范文

【關(guān)鍵詞】人防工程；產(chǎn)權(quán)；制度

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城市化進(jìn)程加快，城市地下空間開(kāi)發(fā)規(guī)?？涨皵U(kuò)大，人防工程建設(shè)也得到迅猛發(fā)展。由于地下空間開(kāi)發(fā)和人防工程產(chǎn)權(quán)方面的制度還不完善，造成人防工程權(quán)屬模糊，伴隨產(chǎn)生了一些問(wèn)題，影響了人防事業(yè)健康有序發(fā)展。

1 人防工程建設(shè)和管理中存在的問(wèn)題及原因

1.1 地下空間開(kāi)發(fā)使用法制尚不完善，致使部分人防工程在辦理土地、規(guī)劃等前期手續(xù)時(shí)困難重重。

1.2 人防工程無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)登記，開(kāi)發(fā)商、業(yè)主、人防部門(mén)之間產(chǎn)生物權(quán)糾紛。

1.3 由于人防工程沒(méi)有產(chǎn)權(quán)證，致使責(zé)任權(quán)利區(qū)分不明，利益各方爭(zhēng)搶使用權(quán)和收益權(quán)，卻不愿承擔(dān)管理維護(hù)責(zé)任，造成人防工程無(wú)人管、維護(hù)難的局面。

究其原因，主要是上位法缺失、下位法混亂，人防工程產(chǎn)權(quán)模糊。人防工程分為單建和結(jié)建兩大類(lèi)。單建人防工程，多由政府財(cái)政投資建設(shè)，其國(guó)有屬性能夠得到社會(huì)廣泛認(rèn)可。但對(duì)于結(jié)建人防工程（尤其以小區(qū)結(jié)建人防地下車(chē)庫(kù)居多），由于其投資建設(shè)主體并非國(guó)家，致使社會(huì)對(duì)其權(quán)屬問(wèn)題產(chǎn)生分歧。現(xiàn)行《人民防空法》并未明確規(guī)定人防工程的產(chǎn)權(quán)歸屬，部門(mén)規(guī)章、地方法規(guī)等效力較低的法律文件中，對(duì)人防工程產(chǎn)權(quán)的規(guī)定又缺乏一致性與系統(tǒng)性，致使許多涉及人防工程的物權(quán)糾紛難以得到妥善一致的解決。

2 明晰人防工程權(quán)屬的必要性和意義

2.1 明晰人防工程權(quán)屬，是化解社會(huì)矛盾的需要。按照《人民防空法》新建建筑應(yīng)當(dāng)結(jié)合建設(shè)防空地下室的要求，城市新建建筑幾乎都要結(jié)建防空地下室。許多大中城市各類(lèi)人防工程已具備相當(dāng)規(guī)模，在不久的將來(lái)，其數(shù)量還會(huì)繼續(xù)增多，形成有新房必有人防工程的局面。如果對(duì)如此大規(guī)模的資產(chǎn)不加以確權(quán)管理，勢(shì)必會(huì)引發(fā)更多社會(huì)矛盾，影響人防事業(yè)、地下空間開(kāi)發(fā)甚至是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。社會(huì)對(duì)人防工程明晰產(chǎn)權(quán)的要求已十分迫切，應(yīng)當(dāng)盡快完善《人民防空法》及相關(guān)法律，明確國(guó)家享有各類(lèi)人防工程所有權(quán)的法律地位，肅清立法分歧。

2.2 明晰人防工程權(quán)屬，是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。人防工程建設(shè)迅猛發(fā)展，得益于城市化進(jìn)程加快，根本上是得益于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要前提是產(chǎn)權(quán)明晰。如果產(chǎn)權(quán)歸屬模糊，會(huì)導(dǎo)致人防事業(yè)不能很好的適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，錯(cuò)失市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的發(fā)展機(jī)遇。唯有明晰產(chǎn)權(quán)，才能使人防事業(yè)更好的適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，充分發(fā)揮市場(chǎng)配置資源的積極作用，通過(guò)市場(chǎng)手段創(chuàng)造更多優(yōu)質(zhì)人防資產(chǎn)，也利于我們按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律對(duì)人防工程進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，帶來(lái)更好的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益，實(shí)現(xiàn)以業(yè)養(yǎng)業(yè)、持續(xù)發(fā)展和資產(chǎn)保值增值。

3 關(guān)于人防工程權(quán)屬制度的思考和建議

3.1 完善地下空間使用權(quán)管理制度。按照《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，作為不動(dòng)產(chǎn)的人防工程必須辦理產(chǎn)權(quán)登記。依法取得土地使用權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的必要條件，由于沒(méi)有明確的法律條文作為支持，地方土地管理部門(mén)不予辦理地下空間使用權(quán)證書(shū)，這成為辦理人防工程產(chǎn)權(quán)登記的最大障礙。人防工程一直是在沒(méi)有產(chǎn)權(quán)證的情況下發(fā)展起來(lái)的，一直處于“有產(chǎn)無(wú)權(quán)”的狀態(tài)。因此，辦理人防工程產(chǎn)權(quán)登記，首先需要破解地下空間使用權(quán)證書(shū)辦理難題?！段餀?quán)法》第一百三十六條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立?！笨梢?jiàn)，地下空間使用權(quán)設(shè)立是有法律依據(jù)的。建議參照地表、地上土地使用權(quán)管理模式，完善地下空間使用權(quán)管理制度，以出讓或劃撥方式供地。

3.2 辦理人防工程產(chǎn)權(quán)登記。如果辦理地下空間使用權(quán)證書(shū)能夠規(guī)范化、常態(tài)化，那么接下來(lái)就是要考慮人防工程產(chǎn)權(quán)登記的問(wèn)題。作為不動(dòng)產(chǎn)，各類(lèi)人防工程唯有經(jīng)過(guò)產(chǎn)權(quán)登記公示，才能產(chǎn)生權(quán)屬效力，這也符合《物權(quán)法》對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記的要求。在取得地下空間使用權(quán)證書(shū)后，各類(lèi)人防工程均應(yīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記，由人防主管部門(mén)代表國(guó)家行使產(chǎn)權(quán)責(zé)任。在確定人防工程產(chǎn)權(quán)歸屬的基礎(chǔ)上，明確使用權(quán)、收益權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、抵押權(quán)等其他權(quán)利，促進(jìn)相關(guān)權(quán)利與所有權(quán)分離，并將其推向市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利有償出讓。人防工程使用單位應(yīng)按規(guī)定與人防部門(mén)簽訂協(xié)議，繳納使用費(fèi)后，由人防部門(mén)核發(fā)人防工程使用權(quán)證書(shū)。對(duì)于投資者可適當(dāng)減免使用費(fèi)或給予其他優(yōu)惠政策。

3.3 完善修訂配套法律法規(guī)。對(duì)于地下空間開(kāi)發(fā)利用和人防工程建設(shè)管理需要建立一套完善的法律體系進(jìn)行規(guī)范，在制定新法律和修訂現(xiàn)有法律時(shí)，全面權(quán)衡、反復(fù)論證，增強(qiáng)法律法規(guī)的可操作性，既要利于促進(jìn)人防工程的發(fā)展，又要維護(hù)好國(guó)家和相關(guān)權(quán)益人的利益，還要做好與現(xiàn)行法律法規(guī)的銜接和互補(bǔ)。如：對(duì)于經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的地下空間適當(dāng)收取土地使用權(quán)出讓金，收取的出讓金如何使用；如何取得人防工程使用權(quán)，使用費(fèi)價(jià)格形成機(jī)制；人防工程、設(shè)施設(shè)備如何維護(hù)管理、費(fèi)用來(lái)源渠道；使用權(quán)年度審核具體實(shí)施辦法，如何與產(chǎn)權(quán)管理切實(shí)掛鉤等。

第3篇：土地確權(quán)法律條文范文

關(guān)鍵詞：農(nóng)村宅基地；農(nóng)民；用益物權(quán)；退出

中圖分類(lèi)號(hào)：F301.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）11-0169-04

1968年，美國(guó)學(xué)者哈定發(fā)表了著名的《公地的悲劇》一文，指出因人類(lèi)過(guò)度使用空氣、水、海洋水產(chǎn)等看似免費(fèi)的資源，終將付出巨大的代價(jià)?！肮亍敝贫仁怯?guó)中古時(shí)期的一種土地制度：封建主在自己的領(lǐng)地中劃出尚未耕種的土地作為牧場(chǎng)，提供給當(dāng)?shù)啬撩駸o(wú)償放牧。由于放牧是無(wú)償?shù)?，每一個(gè)牧民都希望盡可能多地增加自己牛羊的數(shù)量。隨著牛羊數(shù)量無(wú)節(jié)制地增加，牧場(chǎng)最終會(huì)因?yàn)檫^(guò)度放牧而成了不毛之地。其實(shí)農(nóng)村宅基地就是一種“公地”，村民可以無(wú)償取得、無(wú)成本留置、無(wú)流動(dòng)占有、無(wú)期限使用。在這種制度下，就不可避免會(huì)產(chǎn)生浪費(fèi)農(nóng)村宅基地等低效利用行為。

一、農(nóng)村宅基地使用現(xiàn)狀

農(nóng)村宅基地，一般是指農(nóng)民的住房、輔助用房（如廚房、廁所、畜禽舍以及庭院）用地。宅基地使用權(quán)是指經(jīng)依法審批，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織分配給其成員用于建筑住宅及其他有關(guān)附屬物的、無(wú)使用期限的集體土地建設(shè)用地使用權(quán)。①目前在我國(guó)1 653萬(wàn)hm2村莊建設(shè)用地中，住宅用地約為1 333萬(wàn)hm2，占80%以上。“空心村”老宅基地閑置面積約占10%—15%。另外，全國(guó)大約有1 200萬(wàn)份房產(chǎn)和宅基地處于可轉(zhuǎn)讓但是不能轉(zhuǎn)讓的閑置狀態(tài)。②

（一）空心村

由于城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷加快，村莊建設(shè)規(guī)劃滯后，宅基地管理薄弱等原因，農(nóng)村新建住宅大部分集中在村莊，而村莊內(nèi)部卻存在大量的空閑宅基地和閑置土地，形成了內(nèi)空外延的用地狀況，即所謂的“空心村”。這種現(xiàn)象比較普遍。如河南多個(gè)縣都存在大量的空心村。由于農(nóng)戶新建住宅像“攤煎餅”一樣不斷外擴(kuò)，某些縣（正陽(yáng)）戶均宅基地達(dá)到0.2hm2，是國(guó)家宅基地劃撥標(biāo)準(zhǔn)的10倍，浪費(fèi)耕地1.3萬(wàn)hm2。

（二）一戶多宅、面積超標(biāo)

《中華人民共和國(guó)土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。如河南省農(nóng)村村民宅基地標(biāo)準(zhǔn)：城鎮(zhèn)郊區(qū)和人均耕地667平方米以下的平原地區(qū)，每戶用地不得超過(guò)134平方米；入均耕地667平方米以上的平原地區(qū)，每戶用地不得超過(guò)167平方米；山區(qū)、丘陵區(qū)每戶用地不得超過(guò)200平方米，占用耕地的適用前面兩項(xiàng)的規(guī)定。

但是，由于缺乏有效的法律約束，加上住宅不能自由流轉(zhuǎn)等因素，目前農(nóng)村一戶多宅的現(xiàn)象比較普遍。例如，有些農(nóng)戶搬遷到新宅后，舊宅基地依然用作堆放柴草雜物、圈養(yǎng)牲畜，或者廢棄不用；有的村民本來(lái)有宅基地，由于繼承房屋就同時(shí)擁有二套或二套以上宅基地；有的農(nóng)村村民已經(jīng)遷入城鎮(zhèn)定居，但在農(nóng)村的宅基地仍然空置等等。在宅基地面積方面，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)條件的改善，村民建房也追求大面積，個(gè)別農(nóng)戶宅基地占地面積達(dá)到500平米以上。

（三）違法違規(guī)現(xiàn)象突出

在農(nóng)村，由于監(jiān)管不力，違法用地現(xiàn)象比較普遍。許多一戶多宅者屬于未經(jīng)批準(zhǔn)非法占有土地，隨意擴(kuò)建住宅。個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部“把持”宅基地的審批權(quán)，批宅基地，批村內(nèi)空閑地，甚至耕地，一占就是幾畝，甚至十幾畝，無(wú)計(jì)劃、無(wú)規(guī)劃、無(wú)用地審批手續(xù)。宅基地確權(quán)登記和日常監(jiān)管等基礎(chǔ)工作薄弱，一些地方農(nóng)村宅基地確權(quán)登記發(fā)證并不到位。農(nóng)村土地違法案件分散，呈現(xiàn)出點(diǎn)多、面廣、量大、打擊難的特點(diǎn)，農(nóng)村地區(qū)已經(jīng)成為土地違法的重災(zāi)區(qū)。

（四）地下交易盛行

農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)已經(jīng)是一個(gè)在實(shí)踐中不斷發(fā)生和發(fā)展的客觀事實(shí)。尤其是城鄉(xiāng)結(jié)合部等快速城市化的地區(qū)，農(nóng)村宅基地使用權(quán)和住房的出租、轉(zhuǎn)讓和抵押更是十分活躍。但由于法律的限制，這種行為不能得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，這些交易只能通過(guò)地下交易，“暗箱操作”，不僅嚴(yán)重影響了交易的安全，引發(fā)了許多糾紛，而且也在某種程度上干擾了市場(chǎng)秩序，其潛在的隱患不容忽視。

二、農(nóng)村宅基地?zé)o序使用的原因

（一）法律法規(guī)建設(shè)落后

目前我國(guó)還沒(méi)有一部專門(mén)關(guān)于農(nóng)村住房用地的法律法規(guī)，與農(nóng)村宅基地有關(guān)的立法散見(jiàn)于各法律法規(guī)中。

1986年頒布的、2004年修改的《土地管理法》第62條規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！r(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！钡?3條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”這表明，農(nóng)村宅基地使用權(quán)可隨房屋出賣(mài)或出租，允許其在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，但是一旦流轉(zhuǎn)，就不能再申請(qǐng)宅基地。

1995年《擔(dān)保法》第37條第2項(xiàng)規(guī)定，“下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；但該法第35條第5項(xiàng)，第36條第3款規(guī)定的除外?！惫癫坏靡哉卦O(shè)定抵押權(quán)，以宅基地設(shè)定抵押權(quán)的，設(shè)定的抵押權(quán)無(wú)效。

1999年國(guó)務(wù)院辦公廳的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣(mài)土地的通知》第2條第2款規(guī)定，“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門(mén)不得為違法建造和購(gòu)買(mǎi)的住宅發(fā)放土地證和房產(chǎn)證?！?/p>

2004年國(guó)務(wù)院的《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第2條第2款規(guī)定，“改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地。”二者均強(qiáng)調(diào)不允許農(nóng)民向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)出售自己的住宅，城鎮(zhèn)居民也不能購(gòu)買(mǎi)宅基地使用權(quán)，法律對(duì)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制更加嚴(yán)格。

2007年《物權(quán)法》設(shè)專章將農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)加以調(diào)整，但是對(duì)其流轉(zhuǎn)并沒(méi)有明確予以規(guī)定。只是在第153條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得，行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家的有關(guān)規(guī)定。”可見(jiàn)，《物權(quán)法》對(duì)這一問(wèn)題采取的態(tài)度是回避，沒(méi)有突破原來(lái)的法律限制。

后來(lái)，為了遏制小產(chǎn)權(quán)房買(mǎi)賣(mài)，2007年12月國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》中強(qiáng)調(diào)，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購(gòu)買(mǎi)宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房?！薄皢挝缓蛡€(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有的土地搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。農(nóng)村住宅的買(mǎi)賣(mài)只能在同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)進(jìn)行，宅基地購(gòu)買(mǎi)人必須為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，不能跨行政村流轉(zhuǎn)，不能向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外成員轉(zhuǎn)讓，禁止向城市居民流轉(zhuǎn)?！?008年1月15日國(guó)土資源部《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》又再次重提“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購(gòu)買(mǎi)宅基地、農(nóng)民住房或小產(chǎn)權(quán)房”。

從我國(guó)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度演變過(guò)程可以看出，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)立法相對(duì)混亂，不過(guò)從中可以看出法律對(duì)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)經(jīng)歷了一個(gè)從限制流轉(zhuǎn)再到更加嚴(yán)格限制流轉(zhuǎn)的過(guò)程，這形成了我國(guó)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的基本框架。

（二）村民守法意識(shí)低下

受傳統(tǒng)觀念的影響，村民普遍認(rèn)為宅基地是祖?zhèn)鞯模褂门c不使用由自己說(shuō)了算；還有經(jīng)濟(jì)落后的因素，也有家庭觀念抬頭的因素。從現(xiàn)實(shí)角度分析，有法律法規(guī)宣傳不到位的因素，有經(jīng)濟(jì)條件改善后依仗權(quán)勢(shì)擺闊的因素，有的根源于攀比風(fēng)影響，而在城鄉(xiāng)結(jié)合部及城中村，在農(nóng)村住宅出租可獲得永久性基本經(jīng)濟(jì)收入的情況下，村民更是寸土如金般守護(hù)者自家的農(nóng)宅。

（三）政府監(jiān)管無(wú)力

首先是宅基地的規(guī)劃和審批制度存在缺陷。許多地方重經(jīng)濟(jì)建設(shè)，忽視村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)，使村鎮(zhèn)規(guī)劃制定遲緩。由于沒(méi)有堅(jiān)持全面規(guī)劃、合理布局、節(jié)約用地、因地制宜、量力而行、逐步建設(shè)的原則，造成目前農(nóng)村居民點(diǎn)布局分散、村莊向外無(wú)序擴(kuò)展、村內(nèi)宅基地雜亂無(wú)章、亂搭亂建等混亂的局面。

其次是日常監(jiān)管的缺失。農(nóng)村宅基地管理面廣量大，情況復(fù)雜，對(duì)農(nóng)村宅基地的監(jiān)督成本主要落在國(guó)土部門(mén)身上。但是，基層國(guó)土部門(mén)力量比較薄弱，難以形成有效監(jiān)管，再加上處理違法手段也較為單一，依罰代拆、一罰了之的現(xiàn)象比較普遍，村民之間的監(jiān)督效能很低，有時(shí)互相包庇。村集體組織沒(méi)有強(qiáng)硬的執(zhí)法能力，有些村干部為了自己的政績(jī)或人氣，對(duì)違法事件視而不見(jiàn)聽(tīng)而不聞，客觀上縱容了這些違法行為。

（四）農(nóng)村宅基地退出機(jī)制的缺失

首先是宅基地收回制度不健全，雖然現(xiàn)行《土地管理法》第65條確立了宅基地的收回制度，并原則性規(guī)定了宅基地使用權(quán)收回的幾種情形，但對(duì)宅基地收回涉及的具體政策界限、收回程序卻并沒(méi)有做出相應(yīng)規(guī)定，更沒(méi)有明確宅基地收回時(shí)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問(wèn)題，致使其在現(xiàn)實(shí)生活中無(wú)法得到執(zhí)行。其次是宅基地?zé)o償取得、無(wú)限期使用、限制流轉(zhuǎn)性和留置的無(wú)成本性，使得村民更傾向于盡可能多地占有宅基地，而非集約高效利用土地。最后是宅基地置換、復(fù)墾、整理政策配套不健全，難以構(gòu)筑宅基地退出的有效運(yùn)作平臺(tái)。

通過(guò)對(duì)上述農(nóng)村宅基地?zé)o序使用的諸多原因進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，法律法規(guī)建設(shè)不適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求是導(dǎo)致諸多問(wèn)題的首要原因，而村民守法意識(shí)低下和政府監(jiān)管乏力則加劇農(nóng)村宅基地非法使用的泛濫，農(nóng)村宅基地有償退出機(jī)制的缺失又使得這些矛盾和非法用地的狀況無(wú)法找到疏導(dǎo)的出口。因此，建立激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制為核心的宅基地退出機(jī)制，是解決中國(guó)當(dāng)前農(nóng)村宅基地利用存在的問(wèn)題的有效途徑，也是改革和完善農(nóng)村宅基地使用管理制度的核心內(nèi)容之一。

三、建立農(nóng)村宅基地有償退出機(jī)制的法律困局

（一）退出制度不完善

《土地管理法》第65條規(guī)定，“有下列情形之一的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)：（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的。（二）不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；（三）因撤銷(xiāo)、遷移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）項(xiàng)規(guī)定收回農(nóng)民集體所有的土地的，對(duì)土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。”本條雖然確立了宅基地的收回制度，并原則性規(guī)定了宅基地使用權(quán)收回的幾種情形，但過(guò)于粗糙，缺乏可操作性。對(duì)宅基地收回涉及的具體政策界限、收回程序卻并沒(méi)有做出相應(yīng)規(guī)定，更沒(méi)有明確宅基地收回時(shí)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問(wèn)題，致使實(shí)際管理中真正收回的宅基地寥寥無(wú)幾?，F(xiàn)行宅基地收回制度基本失效，并使得農(nóng)村宅基地的使用長(zhǎng)期處于增量供應(yīng)狀態(tài)，存量盤(pán)活利用幾乎為零。

《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)切實(shí)做好農(nóng)村土地整治工作的通知》（國(guó)發(fā)[2010]47號(hào)）規(guī)定，“有條件的地區(qū)，通過(guò)農(nóng)村土地整治示范建設(shè)，與散亂、廢棄、閑置、低效利用的農(nóng)村建設(shè)用地整治相結(jié)合，實(shí)施田水路林綜合整治，……整治騰出的農(nóng)村建設(shè)用地，首先要復(fù)墾為耕地，在優(yōu)先滿足農(nóng)村各種發(fā)展建設(shè)用地后，經(jīng)批準(zhǔn)將節(jié)約的指標(biāo)少量調(diào)劑給城鎮(zhèn)使用的，……區(qū)分城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)、城鄉(xiāng)結(jié)合部、空心村和閑置宅基地等不同情況，因地制宜，量力而行，循序漸進(jìn)。”此通知也較為原則，操作性不強(qiáng)。

《物權(quán)法》第162條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將建造的房屋轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶；住宅轉(zhuǎn)讓時(shí)，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。” 此條允許農(nóng)村宅基地在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員之間流轉(zhuǎn)。而實(shí)際上，這種流轉(zhuǎn)較少，原因在于農(nóng)村宅基地只能流轉(zhuǎn)給本村有資格取得宅基地的人，但是既然有資格取得宅基地，就可以向村集體組織申請(qǐng)新的宅基地，無(wú)須取得他人的宅基地了。

（二）宅基地使用權(quán)不完整

根據(jù)前述關(guān)于農(nóng)村宅基地的立法現(xiàn)狀來(lái)看，與較為完備的城市房地產(chǎn)法律體系相比，現(xiàn)階段調(diào)整農(nóng)村宅基地使用權(quán)的法律法規(guī)數(shù)量少，效力層次較低?！睹穹ㄍ▌t》和《土地管理法》的調(diào)整力度明顯不夠。雖然《物權(quán)法》把宅基地使用權(quán)界定為用益物權(quán)，并作為獨(dú)立的一章加以規(guī)定，但是關(guān)于宅基地流轉(zhuǎn)的問(wèn)題，在第153條規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得，行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國(guó)家的有關(guān)規(guī)定”，僅僅是對(duì)過(guò)去法律規(guī)定的延續(xù)。這使得宅基地使用權(quán)沒(méi)有體現(xiàn)出效益優(yōu)先的價(jià)值取向，只是將嚴(yán)格限制農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的立法精神進(jìn)行到底。再者，法律并沒(méi)有規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權(quán)的期限，作為一個(gè)理性人，村民更傾向于占用更多的宅基地。這既不利于對(duì)土地資源的保護(hù)，更造成農(nóng)戶退出宅基地的動(dòng)力完全喪失。

從實(shí)踐中來(lái)講，這樣的立法模式實(shí)際上并不利于對(duì)農(nóng)民利益的保護(hù)。首先是由于農(nóng)村宅基地的商品屬性和財(cái)產(chǎn)屬性沒(méi)有被法律確認(rèn)，物權(quán)屬性并沒(méi)有真正得到體現(xiàn)。農(nóng)民在宅基地上的自建房屋的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并不能變現(xiàn)，不利于農(nóng)民財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)；其次，由于法律禁止農(nóng)村宅基地的外部流轉(zhuǎn)，如果有此種需求的話，只能通過(guò)暗箱操作地下交易的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，但這種地下交易的風(fēng)險(xiǎn)較大，萬(wàn)一產(chǎn)生糾紛，農(nóng)民的利益難以得到保障；最后，此種限制牢牢把農(nóng)民束縛在土地上，不利于城鄉(xiāng)生產(chǎn)要素的互通，更不利于農(nóng)村城鎮(zhèn)化建設(shè)的加快。

（三）配套政策不完備

宅基地有償退出機(jī)制的實(shí)施過(guò)程中還涉及跨村安置、退出宅基地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、騰退后節(jié)余宅基地的收益權(quán)的分配、承包地調(diào)整、整理收益分配等諸多問(wèn)題，在城鎮(zhèn)社區(qū)安置還涉及戶籍制度、城鄉(xiāng)社會(huì)保障差異、就業(yè)等問(wèn)題，都需要必要的配套政策及制度支持，目前，這方面的配套措施并不完備。但一些地方已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行有益的嘗試。如河南省在2011年1月的《關(guān)于促進(jìn)農(nóng)民進(jìn)城落戶的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，“在全省范圍內(nèi)逐步取消農(nóng)業(yè)、非農(nóng)業(yè)二元制戶籍管理制度，實(shí)行城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度，探索建立居住證制度，依托居住證統(tǒng)籌流動(dòng)人口在現(xiàn)住地的登記管理、社會(huì)保障和公共服務(wù)。”

四、立法完善的建議

（一）加強(qiáng)退出制度的操作性

針對(duì)《土地管理法》第65條規(guī)定過(guò)于原則的問(wèn)題，在建立農(nóng)村宅基地有償退出機(jī)制的問(wèn)題上，首先必須要明確應(yīng)當(dāng)退出和可以退出農(nóng)村宅基地的具體情形，如違法占用宅基地的或者面積超標(biāo)的都屬于應(yīng)當(dāng)退出宅基地的情形；其次應(yīng)當(dāng)明確宅基地有償退出的程序，明確規(guī)定可以提出宅基地退出的主體，審批機(jī)關(guān)以及宅基地收回應(yīng)當(dāng)履行的手續(xù)。屬于應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償?shù)?，補(bǔ)償必須到位；而違法用地等情形導(dǎo)致的農(nóng)村宅基地的退出，不能給予補(bǔ)償。在補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平制定國(guó)家、村集體組織和農(nóng)戶三方認(rèn)可的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償方式。合理的農(nóng)村宅基地退出補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)給予新占耕地建造宅基地的取得成本，要體現(xiàn)技能調(diào)動(dòng)農(nóng)民退出宅基地的積極性，維護(hù)農(nóng)民利益，又能節(jié)約集約利用土地，促進(jìn)和規(guī)范農(nóng)村宅基地退出機(jī)制的建立。

（二）賦予農(nóng)村宅基地完整的物權(quán)

確定和完善農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)對(duì)于保證農(nóng)民宅基地用益物權(quán)得以實(shí)現(xiàn)具有重要的作用。應(yīng)該盡快結(jié)束現(xiàn)行法律限定的農(nóng)民宅基地的半商品化狀態(tài)，正視住宅商品化是城市化進(jìn)程中農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)利不可分割的重要組成部分，賦予農(nóng)民宅基地及其房屋所有人以完整的物權(quán)。建議規(guī)定“農(nóng)民宅基地及其房屋所有權(quán)人依照法律規(guī)定享有占有、使用收益和處分的權(quán)利”，并發(fā)放統(tǒng)一的、具有法律效力的宅基地證書(shū)，以便保障農(nóng)民的合法權(quán)益。允許農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織通過(guò)宅基地的商品化進(jìn)行舊村改造試點(diǎn)，明確節(jié)約出來(lái)的宅基地仍屬于農(nóng)民集體所有。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，農(nóng)民集體可以將節(jié)約出來(lái)的宅基地以節(jié)約、廠房出租、土地出租等方式集約利用。宅基地上產(chǎn)生的租金等收入主要?dú)w農(nóng)民集體所有，允許以宅基地進(jìn)行抵押，使得農(nóng)民宅基地權(quán)益的實(shí)現(xiàn)更具有可操作性。為防止不法分子從宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中獲取不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行必要的限制。農(nóng)民轉(zhuǎn)讓了宅基地使用權(quán)的，不能再取得新的宅基地。

在農(nóng)村宅基地使用權(quán)行使的期限問(wèn)題上，因?yàn)檎厥褂脵?quán)本就是用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)受存續(xù)期限的限制，并不違反其居住保障性。宅基地使用權(quán)的保障屬性只應(yīng)針對(duì)受保障的農(nóng)民。一個(gè)人的生命總是有限的，應(yīng)當(dāng)保障的生存居住權(quán)當(dāng)然也是有限的。考慮到將來(lái)與城市房地產(chǎn)管理體制的銜接和一致，建議將農(nóng)村宅基地的使用權(quán)也規(guī)定為70年。

（三）完善相關(guān)配套措施

首先是完善農(nóng)村宅基地的科學(xué)規(guī)劃和審批制度。在社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)過(guò)程中，結(jié)合新一輪土地利用總體規(guī)劃修編工作，制定村莊規(guī)劃，科學(xué)合理編制農(nóng)村宅基地使用規(guī)劃。鑒于我國(guó)農(nóng)村發(fā)展不平衡，宅基地的發(fā)展趨向在城鎮(zhèn)化地區(qū)、鄉(xiāng)村化地區(qū)和生態(tài)涵養(yǎng)地區(qū)各有不同，在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、人口構(gòu)成、居住方式等方面存在明顯差別，因而在宅基地的利用上需要區(qū)別對(duì)待。要建立健全宅基地審批制度，嚴(yán)格執(zhí)行申請(qǐng)條件、審批程序、審批結(jié)果公示制度。審批前，對(duì)村組的舊宅基地、空閑地進(jìn)行摸底登記，建立地籍圖件，并進(jìn)行標(biāo)注；審批中，對(duì)照?qǐng)D件先使用村內(nèi)舊宅基地和空閑地；審批后，通過(guò)簽訂合同，發(fā)放集體土地使用證等措施，約束村民占新不騰舊的行為，及時(shí)交出舊宅基地。在依法登記的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)信息化管理。

（四）加強(qiáng)法律法規(guī)的宣傳力度

最后，要有針對(duì)性地加大與農(nóng)村宅基地使用相關(guān)的土地法律法規(guī)政策的宣傳力度，爭(zhēng)取社會(huì)各界的理解和廣大農(nóng)民的支持。在全社會(huì)形成憑證管地、依法用地的氛圍。宣傳工作要采取群眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的形式，增強(qiáng)宣傳的吸引力、感染力和滲透力。同時(shí)也要加大反面警示教育的力度，加大對(duì)違法違規(guī)建設(shè)宅基地、私自倒賣(mài)宅基地行為的處罰力度，適時(shí)將一些典型的違法行為和案件曝光，從而起到一定的威懾作用。

結(jié)語(yǔ)

法律真正的根源和活力，不在法律條文，而在社會(huì)生活實(shí)際。正如埃利希很早以前就說(shuō)過(guò)，“法律發(fā)展的中心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判斷，而在社會(huì)本身?！薄叭绻覈?guó)法律還一味禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者嚴(yán)格限制只能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，必然會(huì)使這方面的法律規(guī)定形同虛設(shè)，法律與現(xiàn)實(shí)社會(huì)脫節(jié)?！鞭r(nóng)民不是不愿退出閑置的宅基地，只是按照目前的法規(guī)，農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)得不到保護(hù)和補(bǔ)償。農(nóng)民作為理性人，為追求個(gè)人利益最大化，是不會(huì)主動(dòng)放棄宅基地申請(qǐng)或退出已有的宅基地的。通過(guò)對(duì)村莊的合理規(guī)劃和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，營(yíng)造一個(gè)宜居舒適的環(huán)境，可以提高農(nóng)民退出宅基地的意愿值；通過(guò)宅基地流轉(zhuǎn)、抵押和宅基地的有償退出，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民宅基地財(cái)產(chǎn)權(quán)是提高農(nóng)民退出宅基地意愿值的關(guān)鍵；確定地方政府服務(wù)的角色，完善集體建設(shè)用地補(bǔ)償和收益分配是提高農(nóng)民退出宅基地意愿值的保障。只有建立有序合理的農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度和宅基地有償退出機(jī)制，農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為生產(chǎn)要素在市場(chǎng)中流動(dòng)起來(lái)，才能充分發(fā)揮其價(jià)值。

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Discussion about the legislation of the compensation exit mechanism of the countryside homestead

HE Zu-pu

（Huanghe Science and Technology College，Zhengzhou 50063，China）