民間借貸和非法集資的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：合會；民間借貸；民間集資；法律法規(guī)；案例；嚴(yán)重缺位

一、民間金融制度現(xiàn)狀

（一）合會（或稱“打會”、“標(biāo)會”）習(xí)慣

通過走訪江蘇省鎮(zhèn)江市約四十周歲至五十周歲的父輩，便可以了解到在本地區(qū)“合會”俗稱“打會”或“標(biāo)會”，上世紀(jì)九十年代在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路一帶曾風(fēng)行一時?！按驎保础昂蠒?，下均稱“打會”）發(fā)展于“互助會”，“互助會”是上世紀(jì)在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展起步之初國營企業(yè)里的一種幫助員工的機(jī)構(gòu)?！盎ブ鷷钡闹饕Ｊ綖橐云髽I(yè)科室為單位，十至二十人的規(guī)模，每月每人繳納十元左右成為互助金，科室中誰家里有急事便可支配該互助金，下月返還即可?！按驎迸c“互助會”最大的不同便是“互助會”不具有盈利性質(zhì)，而“打會”卻有盈利性。

上世紀(jì)九十年代，在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路存在許多“打會”團(tuán)體，經(jīng)過口耳相傳，許多老百姓見有利可圖紛紛加入進(jìn)來，一時之間“打會”規(guī)模擴(kuò)展到千人之廣，而在那時浙江一帶“打會”更為盛行。經(jīng)過一段時間的發(fā)展，“打會”擁有了自己較為完善的整體結(jié)構(gòu)，其主要模式為大約一百人左右構(gòu)成一個“打會”，每人每月繳納大約一百元的錢款，由標(biāo)頭（即“打會”發(fā)起人）確定標(biāo)期和標(biāo)值，“打會”成員根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)需求進(jìn)行打標(biāo)（例如：標(biāo)值為1000元，成員可出價900元，及要求獲得1000元中的900元，但在歸還時仍需歸還“打會”1000元），打標(biāo)后價低者得，在標(biāo)期屆滿后返還錢款至“打會”，標(biāo)頭在抽取一定利潤后，將其他利潤按比例分派給其他成員，這樣參加“打會”的成員便可從中獲利。由于該組織規(guī)模一直在擴(kuò)大，并且毫無章程約束，標(biāo)期和標(biāo)值都存在著很大的隨意性。

到1993年末至1994年年初，國家執(zhí)法機(jī)關(guān)逐漸開始關(guān)注“打會”這一社會金融團(tuán)體，雖然，那是國家還未有明確的法律法規(guī)，但是，為了維護(hù)國家金融制度的穩(wěn)定，防止“打會”的暴利性損害公民權(quán)益，國家公安部門對“打會”發(fā)起人與管理人實施了抓捕，而“打會”中所收的款項也被公安部門收繳。至此，“打會”徹底被瓦解，而本來覺得“打會”有利可圖的參與人員也通通損失慘重，有部分人更是傾家蕩產(chǎn)參與其中。而據(jù)有關(guān)人士回憶，當(dāng)時法院是以其他名義對“打會”發(fā)起人進(jìn)行定罪量刑。由此看來，那時國家的法律法規(guī)存在著很大的漏洞與弊端。時至今日，“打會”這個詞雖然早已淡出老百姓的視野，但是在鎮(zhèn)江，仍有一些老年人進(jìn)行著小額的類似于“打會”的活動，而更多的是“打會”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。

（二）民間借貸

通過走訪參與民間借貸的借款人和相關(guān)信息查詢，民間借貸是由和會發(fā)展而來，主要表現(xiàn)為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為，是否有償通常由當(dāng)事人協(xié)定達(dá)成，但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍，如若存在復(fù)利，則折算成利率，若超過四倍，也按違法處理。目前在江蘇省鎮(zhèn)江市發(fā)生的民間借貸，多為有償。

本地區(qū)民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸，此借貸具有當(dāng)事人熟識、利息較低、一般無借款憑證這三個特點。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久，發(fā)生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸，一旦有借無還時，由于當(dāng)事人礙于情面、缺乏證據(jù)等種種情況，使得債權(quán)人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟(jì)。

另一種便是成立民間借貸公司，公開向外界借款，此借貸具有高利息、管理混亂等特點。在鎮(zhèn)江，一些借款“公司”的民間借貸模式為：（1）借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關(guān)工作。（2）在有抵押的情況下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再無抵押情況下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均為一個月。（3）即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應(yīng)錢款，但仍需出示名下房產(chǎn)證明以確保借款人的債權(quán)。（4）借款時，需寫下欠條。（5）如不能按期還款，則需每天支付一定的違約金。從這個模式我們不難發(fā)現(xiàn)以下問題：其一，其公司的合法性有待確認(rèn)；其二，其具有很強(qiáng)的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會組織性質(zhì)；其三，對于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網(wǎng)上搜索“鎮(zhèn)江民間借貸”便可搜索出一個名叫“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”的貸款網(wǎng)站，網(wǎng)站上提供的有抵押的貸款利率為，六月以下（含六個月）貸款利率6.10%、六月至一年（含一年）貸款利率6.56%、一年至三年（含三年）貸款利率6.65%、三年至五年（含五年）貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者，所謂的“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”顯然是要正規(guī)許多，然而網(wǎng)上貸款會產(chǎn)生的問題源于電子數(shù)據(jù)的不安全、容易篡改以及取證困難等方面，由此看來電子貸款債務(wù)人同樣背負(fù)著重大風(fēng)險。

從上述兩個例子可以看到，時至今日，民間貸款在鎮(zhèn)江以及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的南方沿海城市已發(fā)展成民間資金流通的一個不容小覷的力量，其發(fā)展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發(fā)生緊急事件時不得不采取的一種借款方式。

（三）民間集資

民間集資是另一種由民間合會發(fā)展而來的民間金融制度，其產(chǎn)生要晚于民間借貸，也有人認(rèn)為民間集資是民間借貸的一種，是指公民或法人發(fā)起，已公開或不公開方式向多個不確定單位或個人籌集資金，并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據(jù)2010年12月13日最高人民法院陪審委員會通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》可以明確，“非法集資”是指通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳，向社會不特定對象吸收未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的資金或者借用合法經(jīng)營的形式的資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報的行為。

在江蘇鎮(zhèn)江2000年左右，曾發(fā)生特大非法集資活動，案值巨大，受害者人數(shù)極大，后受害人被騙取籌集的資金由當(dāng)?shù)卣r償。此案，當(dāng)年轟動一時、人心惶惶，卻也足以給人警示、發(fā)人深省。通過網(wǎng)絡(luò)搜索，日前在江蘇鎮(zhèn)江市管轄的句容縣級市中，某村委會的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報案發(fā)。由此可見，在數(shù)十年的發(fā)展歷程中，民間集資仍然在民間金融中起到一定作用，非法集資也仍然在讓老百姓利益受損，非法集資的涉案數(shù)額也逐年增加。

與民間借貸相比，民間集資大多都具有非法性，雖然時至今日仍未有明確的司法解釋對其界定，但是除卻企業(yè)或親友內(nèi)部的集資外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的大多數(shù)民間集資均出于非法目的或詐騙，而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場空，更甚者是拿著救命錢去集資，最終血本無歸。此外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的民間集資所籌措資金數(shù)值都較大，動輒上億，少則千萬，可見其對鎮(zhèn)江地區(qū)的民間金融狀況的影響之大。

二、關(guān)于民間金融制度案件的統(tǒng)計

（一）合會

由于民間合會在江蘇鎮(zhèn)江存在的時間主要在上世紀(jì)九十年代，案件已經(jīng)很難查詢到，唯一可獲得的案件便是上文在調(diào)查合會習(xí)慣時通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件，涉案人員多、影響力大，是典型的合會案件，但由于當(dāng)時法律不完善，此案在定罪量刑上仍存問題。

（二）民間借貸

通過網(wǎng)絡(luò)查詢，江蘇省鎮(zhèn)江市中院公布的數(shù)據(jù)顯示，2011年鎮(zhèn)江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度較大，并呈現(xiàn)涉案資金數(shù)額巨大、“疑似”非法債務(wù)、多層次放貸增多等特點。

（三）民間集資

眾所周知，前段時間“吳英集資案”轟動全國，“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮(zhèn)江除卻在2000年發(fā)生的特大非法集資案，在近年該地區(qū)民間集資案也層出不窮，雖然無法得到2011年總計處理的具體案件數(shù)目，但是從近期在“江蘇鎮(zhèn)江句容村長集資案”可見一斑。

三、民間金融制度的現(xiàn)存問題

不僅是在江蘇鎮(zhèn)江地區(qū)，在南方沿海發(fā)達(dá)省份也一樣，由于民間資金金額總數(shù)大且大多閑散，相較于銀行存貸款利率或投資方式，民間金融制度更加便利快捷，利息更加可觀。于是在這些地區(qū)（以江蘇鎮(zhèn)江為例）民間金融制度歷史悠久、發(fā)展時間長、發(fā)展迅速、方式多樣。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，民間金融制度是社會金融制度中不可或缺的一個領(lǐng)域，其存在模式也趨近完善，但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學(xué)角度看來，民間金融制度屬于高度混亂的一塊領(lǐng)域，沒有完善的法律制度制約、沒有統(tǒng)一的市場模式、沒有強(qiáng)有力的管理措施，這些都導(dǎo)致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時，卻傷害了大多數(shù)人的利益。

四、完善民間金融制度法律規(guī)制

（一）關(guān)于合會的法律善后工作

對于合會，雖然現(xiàn)在在大多數(shù)地區(qū)已不復(fù)存在，但是對于歷史遺留問題，法律應(yīng)當(dāng)做出明確，即是否以非法集資等確立起罪名，而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。

（二）關(guān)于民間借貸的法律制度建設(shè)

民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種，對于其法律發(fā)展完善主要有以下四點。

第一，建立獨立完善的有關(guān)民間借貸的單行法。在其中應(yīng)具體包含：其一，誠實信用原則和公平原則；其二，確定民間借貸含義及適用范圍；其三，規(guī)范民間借貸合同的形式和內(nèi)容；其四：修改民間借貸4倍利率的法定上限，明確復(fù)利計算方法和確定逾期利息的計算和限制。

第二，修改和完善現(xiàn)行的法律、法規(guī)。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規(guī)來規(guī)制民間借貸，這三部之間存在著種種的沖突與漏洞，所以立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快修改完善這三部法律。

第三，增強(qiáng)民間借貸違法犯罪活動的打擊力度。不管是修改現(xiàn)行法還是期待盡快建立的單行法，其間均需要明確違法民間借貸活動的處理問題，不能僅僅依靠刑法解決問題。當(dāng)問題上升至刑法層面，一切就為時已晚了。應(yīng)當(dāng)從根源抓起，取締非法金融組織，懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起，全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為，讓民間借貸在合法合理的環(huán)境中發(fā)展。

第四，從行政法規(guī)角度出發(fā)，建立多層次的民間金融體系和民間借貸機(jī)構(gòu)，開發(fā)多層次的民間借貸監(jiān)督管理和協(xié)調(diào)機(jī)制，允許民間借貸利率市場化，建立統(tǒng)一信用評價機(jī)制。

（三）關(guān)于非法集資的執(zhí)法問題

雖然2011年初最高院給出了相關(guān)的司法解釋，但是從近年案例中不難發(fā)現(xiàn)，對于案件中“非法集資”的認(rèn)定在學(xué)界仍然爭議繁多，通過最高院司法解釋，我們通常會問在特大非法集資案件中，非法集資的金額如何計算，“單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金”用于不合法經(jīng)營怎么辦等等，這一系列的問題都有待法律的解決，并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”，二者之間的區(qū)別與聯(lián)系也有待法律的解釋。

五、結(jié)語

民間金融制度從古發(fā)展至今，其存在具有必然性，所以其發(fā)展能力不容小覷。如何規(guī)制民間金融制度發(fā)展的方向，是立法機(jī)關(guān)不得不面對的問題。對比《臺灣民法典》、《德國民法典》我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然法律的發(fā)展永無止盡，但是我們應(yīng)當(dāng)運用謹(jǐn)慎的思維、全面的追上時代的步伐去建立法律從而保護(hù)國家、社會、集體和個人的利益。希望在不久的將來，民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長。

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[12]最高人民法院網(wǎng)，《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》，[EB/OL]

第2篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

根據(jù)《憲法》第6條的規(guī)定，我國處在社會主義初級階段，堅持以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。《憲法》所確定的基本經(jīng)濟(jì)制度決定了我國金融體系的制度理念，即通過整個金融體系的公有制來保證金融秩序的安全與效益。這就為民間融資的合法存在設(shè)置了制度性的障礙，即民間融資不可能直接成為國家金融體系的主導(dǎo)；同時，也決定了作為《憲法》下位法的民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等立法領(lǐng)域?qū)γ耖g融資的基本理念，即以規(guī)制民間融資為主，對待民間融資的態(tài)度是堵截大于疏導(dǎo)、防范大于治理、猜忌大于信任。[2]在民法領(lǐng)域，以《民法通則》的基本精神為指導(dǎo)，對于民間融資的規(guī)制散見于《合同法》及相關(guān)的司法解釋中。根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，決定民間融資行為是否屬于民事法律行為的關(guān)鍵在于是否違反法律或者社會公共利益。就民間融資而言，這里的法律主要包括商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)。商法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制主要散見于《公司法》、《證券法》，規(guī)制的對象為股票、債券等直接融資形式。從理論上講，這種直接融資形式應(yīng)該成為民間融資的主要形式，但是由于股票、證券市場的準(zhǔn)入門檻過高，很多中小企業(yè)望塵莫及，這成為這種融資形式發(fā)揮重要作用的規(guī)則障礙。經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在《人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》中，通過明確民間融資的合法形式，確定了相當(dāng)寬泛的非法集資范疇。行政法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在國務(wù)院制定的行政法規(guī)以及中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會制定的部門規(guī)章中，主要包括國務(wù)院1998年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱為《辦法》），該《辦法》界定了非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動。通過對民間領(lǐng)域的前置法規(guī)制現(xiàn)狀的歸納，可以發(fā)現(xiàn)其中存在如下幾個亟待解決的現(xiàn)實問題：1.前置法對民間融資的法律性質(zhì)沒有明確的界定近些年來，我國前置法領(lǐng)域?qū)⒉糠珠L期活躍于民間的融資形式，如民間互助會，通過部門規(guī)章予以規(guī)范化。但是，這些規(guī)定僅僅肯定了部分民間融資形式的合法性，對于基于意思自治的整體民間融資活動法律性質(zhì)的界定則不明確。民間融資活動的形式雖然多種多樣，但是實質(zhì)上均為還本付息的民間借貸行為的變種?！逗贤ā返谑聦Ｕ乱?guī)定了借款合同，肯定了民間借貸活動的合法性，這也從側(cè)面肯定了民間融資活動的局部合法性。但是，當(dāng)民間融資行為表現(xiàn)為一對公眾且回報率明顯高于一般金融機(jī)構(gòu)的回報率時，在現(xiàn)有的法律框架下，這種行為的法律性質(zhì)，是普通的民間借貸還是非法集資，就難以界定。因此，在現(xiàn)實生活中，很多經(jīng)濟(jì)主體通過高利率的民間借貸聚攏資金，進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)、證券投資等。如果投資成功，皆大歡喜；反之，則有可能成為另外一個“吳英”。2．前置法未明確民間融資的監(jiān)管主體關(guān)于規(guī)制民間融資、打擊非法集資行為的規(guī)定雖然并不少見，但是這些規(guī)定中卻沒有明確規(guī)定民間融資的監(jiān)管主體。目前，我國金融業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要有中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會，相應(yīng)的法律法規(guī)分別規(guī)定了各自的職責(zé)，但在現(xiàn)實生活中，民間融資活動涉及銀行、證券、保險等多種金融機(jī)構(gòu)。因此，缺乏明確合理的監(jiān)管主體導(dǎo)致無法有效監(jiān)管民間融資活動。大部分非法集資類案件均是在案發(fā)后由當(dāng)?shù)卣槿耄谑虑皼]有任何的監(jiān)管主體對民間融資的形式、規(guī)模等進(jìn)行有序和有效的監(jiān)管，導(dǎo)致大部分投機(jī)分子抱著僥幸心理以身試法，使非法集資愈演愈烈。3．前置法對非法集資的法律責(zé)任規(guī)定較為缺失基于前置法規(guī)制領(lǐng)域的上述兩點現(xiàn)狀，前置法領(lǐng)域的責(zé)任規(guī)定也相應(yīng)的缺失。如《公司法》第十二章法律責(zé)任部分在未窮盡所有類型化的違反《公司法》的非刑事責(zé)任的前提下，直接在法律責(zé)任部分最后一條籠統(tǒng)地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。《公司法》將刑事責(zé)任作為法律責(zé)任的最后一條，形式上符合刑法保障法的角色，但是在未規(guī)定非刑事責(zé)任的情況下，就直接規(guī)定刑事責(zé)任，實質(zhì)上是不符合刑法在法定犯領(lǐng)域的保障法定位的。在民間融資活動日益紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實情境下，前置法非刑事責(zé)任規(guī)定的缺失，使得刑事責(zé)任的界定更為困難。

二、刑法領(lǐng)域的立法規(guī)制現(xiàn)狀

刑法對于民間融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在對于非法集資類行為的規(guī)制，涉及非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及集資詐騙罪。其中，由于證券市場的不斷完善和發(fā)展，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為在司法實踐中已不多見，即使出現(xiàn)，也較易認(rèn)定。[3]因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪便成為理論研究與司法實務(wù)的難點。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》主要著眼于非法吸收公眾存款罪的客觀方面、集資詐騙罪的主觀方面，為非法集資類的界定提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前，刑法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制仍然存在以下幾個問題。1．視野的局限性導(dǎo)致刑法對民間融資規(guī)制的混亂與矛盾。在金融學(xué)領(lǐng)域，融資行為分為直接融資和間接融資。直接融資就是資金需求方與資金供給方的直接互動行為，不存在金融中介機(jī)構(gòu)的融資介入；間接融資就是金融中介機(jī)構(gòu)以自己的名義將資金供給方的資金集中起來，再以自己的名義將資金提供給資金需求方，不存在資金供給者與資金需求方的直接互動。在現(xiàn)實生活中，民間融資行為主要表現(xiàn)為資金需求方與資金供給方的直接互動，屬于直接融資。在刑法領(lǐng)域，規(guī)制直接融資行為的罪名僅限于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，而擅自發(fā)行股票、債券的行為在實踐中較易認(rèn)定并且也不多見。同時，非法吸收公眾存款罪中的“存款”由于淵源于銀行的存貸款業(yè)務(wù)，所以吸收公眾存款的行為給人以間接融資的假象。有學(xué)者指出，非法吸收公眾存款罪是以間接融資的方式規(guī)制了所有的非法集資行為。[4]不過，隨著“存款”一詞的日常化使用，其含義已擴(kuò)充，即指公眾存在銀行的閑散資金。非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是公眾將其閑散資金直接提供給資金需求方的直接融資行為，因此，從解釋學(xué)的角度，以“非法吸收公眾存款罪”規(guī)制民間融資不存在違背法律邏輯的以間接融資方式規(guī)制直接融資行為的問題，因為“習(xí)慣是法律的最好解釋者”[5]。但是，為了保證整個法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞的使用還是值得商榷。有別于殺人、放火、搶劫等行為，民間融資行為作為一種市場現(xiàn)象，基于刑法保障法的角色而成為刑法的規(guī)制對象。因此，刑法立法者、司法者、學(xué)者局限于刑法的視野，在缺乏對民間融資行為的充分了解下，忽視了建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，導(dǎo)致刑法規(guī)定與適用的混亂與矛盾，主要表現(xiàn)為以下幾點。第一，刑法規(guī)定對非法集資行為的界定與前置法領(lǐng)域的沖突。根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》及其相關(guān)規(guī)定，非法集資與非法吸收公眾存款是兩類獨立的行為方式。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種行為方式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名；[6]同時，在行為方式方面，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪具有同一性，區(qū)別僅在于是否具有非法占有的目的。對相同法律概念界定的不一致嚴(yán)重破壞了法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，同時，也導(dǎo)致了理論研究的混亂，從而形成了司法混亂—理論混亂—司法混亂的惡性循環(huán)。第二，《刑法》立法體例的不合理性造成對非法集資行為處罰的失衡性。在非法集資涉及的三個罪名中，非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪屬于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的罪名；集資詐騙罪屬于該章第五節(jié)金融詐騙罪中的罪名。其中，非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年有期徒刑，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的最高刑為5年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為死刑。立法者過于重視同一章節(jié)下金融詐騙罪中集資詐騙罪與相鄰罪之間刑罰的平衡，而忽略了行為相似但分屬不同章節(jié)的非法集資類犯罪內(nèi)部的刑罰均衡問題。由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪后果上的巨大差異，司法工作人員在處理此類案件時容易產(chǎn)生較大的司法壓力，再加上現(xiàn)實生活中民間融資行為的復(fù)雜多樣性，稍微出現(xiàn)定罪偏差就可能導(dǎo)致犯罪人截然不同的刑罰后果。2．法律規(guī)定的抽象性與解釋的局限性導(dǎo)致刑法適用的擴(kuò)大化。拋開前述問題，毫無疑問的是，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪已成為刑法規(guī)制民間融資的主力軍。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在罪質(zhì)上截然不同，前者具有詐騙犯罪的自然犯屬性，后者則是純粹的法定犯；二者在刑罰設(shè)置上也存在著生與死的巨大差距。根據(jù)最高人民法院的解釋，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在行為手段的欺騙性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是區(qū)別兩者的關(guān)鍵，“是”則為集資詐騙罪、“否”則為“非法吸收公眾存款罪”。不可否認(rèn)，在理論上，“非法占有的目的”是區(qū)別兩罪的關(guān)鍵，但是，在實踐中，如何界定“非法占有的目的”卻是難中之難。我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處”；第一百九十三條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大，處”如此抽象簡潔的表述，無疑需要解釋才能明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。何為“非法”？何為“公眾”？何為“擾亂金融秩序”？何為“非法占有”？何為“詐騙方法”？對此，需要極為嚴(yán)密謹(jǐn)慎的解釋才有可能避免適用的無限擴(kuò)大化。理論上一般認(rèn)為，“非法”是指未經(jīng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，“公眾”是指不特定的多數(shù)人。但是，“擾亂金融秩序”、“非法占有為目的”、“詐騙方法”的解釋卻由于金融市場活動的復(fù)雜多變而難以一言以蔽之。在司法實踐中，正是對這些復(fù)雜概念的簡單機(jī)械化的解釋，使本可以先通過民事途徑解決的糾紛直接納入了刑法規(guī)制的范疇?！?lt;最高人民法院關(guān)于審理非法集資類刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>說明》指出，“針對實踐中對于非法吸收公眾存款的定罪和量刑情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握不統(tǒng)一的問題《，解釋》第3條區(qū)分個人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額三個方面對此作出了具體規(guī)定。”因此，在司法實踐中，“擾亂金融秩序”一般通過人數(shù)的多寡、社會影響的大小、金額的多少等要素來衡量；對于集資詐騙罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“說明”指出，“考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；《解釋》明確‘行為人部分非法集資行為具有非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰’?！钡?，如何認(rèn)定“非法占有的目的”還是沒有明確，實踐中，仍然是通過資金的用途、是否歸還等要素來衡量；“詐騙方法”一般采取傳統(tǒng)的詐騙的理論構(gòu)造來理解。如果單就其字面解釋看，這樣的解釋是合理的。但是，如果立足于市場經(jīng)濟(jì)，在整個法治體系內(nèi)，僅僅機(jī)械地套用這些標(biāo)準(zhǔn)考量這些概念的合理性是值得懷疑的。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)、金融活動具有一定的不確定性。就“擾亂金融秩序”而言，人數(shù)多、社會影響大、金額巨大并不一定就實際造成金融秩序的擾亂，人數(shù)少、社會影響小、金額較少并一定不會擾亂金融秩序。從嚴(yán)格意義上講，金融秩序的擾亂與否不應(yīng)該由法官來直接予以裁量，而是應(yīng)該由金融專家根據(jù)具體的金融數(shù)據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)的判斷。就“非法占有的目的”而言，在傳統(tǒng)詐騙罪的理論構(gòu)造中，是指永久性剝奪他人財產(chǎn)、將其據(jù)為己有的意圖。在民間融資活動中，很多資金需求方自始至終都沒有非法占有的目的，僅僅是出于使用他人閑散資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營、投資、投機(jī)等活動創(chuàng)造收益、利人利己的目而進(jìn)行融資活動。但由于市場存在風(fēng)險的不確定性、資金需求方自身監(jiān)管的疏忽，再加上缺乏有關(guān)部門的有效監(jiān)管與指導(dǎo)，資金供給方財產(chǎn)的回收具有極大的不確定性。為了維護(hù)市場金融秩序的安全和社會生活的穩(wěn)定，這種行為必須加以規(guī)制，但是刑法的介入必須避免提前化與過度化。因此，集資詐騙罪雖然屬于詐騙罪，但是由于其與市場金融活動掛鉤，又區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙罪，不能簡單地套用傳統(tǒng)的“非法占有為目的”?！霸p騙方法”同樣存在這樣的問題。不同語境下對于欺騙的容忍程度是不一樣的。有學(xué)者認(rèn)為，生活領(lǐng)域需要平穩(wěn)和誠信，對欺騙的程度要求最低；市場需要自由和寬松，對欺騙程度要求較高；投資領(lǐng)域需要冒險和超前，對欺騙程度要求最高；而投機(jī)領(lǐng)域是法外博弈，欺騙是應(yīng)有之義，不需要刑法介入。[7]且不論這種界定合理與否，必須承認(rèn)的是“詐騙方法”在不同語境下的多元化。由此可見，法律規(guī)定的抽象性需要法律解釋，而法律解釋如果不能立足正確的語境，便會導(dǎo)致解釋的局限性，從而使法律的適用不合理地擴(kuò)大化。

三、法治體系下民間融資刑法合理有效規(guī)制的建議

（一）總體建議——立法體系的銜接性完善

在市場經(jīng)濟(jì)中，民間融資的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在貪婪逐利的融資互動行為中區(qū)分罪與非罪，必須堅守刑法謙抑性的原則。刑法的謙抑性決定了刑法在法治體系內(nèi)的保障法角色，而刑法保障作用的體現(xiàn)在法定犯領(lǐng)域尤為突出。雖然法定犯自然化的趨勢不可忽視，但是法定犯的屬性是不可改變的，其道德倫理情感依附的相對匱乏阻礙了刑法威懾、預(yù)防機(jī)能的實現(xiàn)。因此，“刑法僅能在保護(hù)社會必要時始能介入?！盵8]而刑法在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域保障作用的實現(xiàn)應(yīng)該建立在前置法明確的介入無效。正如前文所述，在我國的法治體系下，前置法對于民間融資規(guī)制的缺失導(dǎo)致了刑法提早、過度的介入；而這種介入不僅沒有緩解民間融資愈演愈烈的局面，而且有損刑法的謙抑性。如果前置法對于民間融資的行為從行為方式、結(jié)果、責(zé)任予以明確的規(guī)定，實現(xiàn)刑法與前置法的立法銜接，那么刑法介入的時機(jī)由于前置法的規(guī)定就能得以明確，從而避免了刑法提早、過度的介入；同時，刑法介入的必要性也保障了刑法威懾、預(yù)防機(jī)能的實現(xiàn)。鑒于金融領(lǐng)域是國家經(jīng)濟(jì)的財富源頭，以及非法集資行為對于金融領(lǐng)域的危害，各個國家都非常重視打擊非法集資類犯罪。美國對以高利回報為誘餌、以虛假經(jīng)營方式吸收公眾資金的非法集資行為，通過證券法中的證券詐騙罪加以規(guī)制，并且采取“實質(zhì)重于形式”的基本原則界定證券，即只要符合以獲得利潤為目的、投入資金、在共同事業(yè)中、利潤來自于他人的努力等四項特征，均可納入證券的范圍。相較于美國，我國對于證券的界定極為狹窄，因此，大量未直接采用股票或者公司債券形式籌集資金但確實由于集資者需要、出于投資者自愿的集資活動無法適用《證券法》予以處罰；若數(shù)額、人數(shù)等因素達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，只能予以刑法規(guī)制，導(dǎo)致刑法過度的介入，打擊了金融市場參與者的積極性。德國信用業(yè)法規(guī)定，對于實施非法吸收公眾資金犯罪行為的，以違法從事銀行業(yè)務(wù)罪定性。如果是故意實施的，應(yīng)當(dāng)判處三年以下監(jiān)禁或者罰金；如果是過失實施的，應(yīng)當(dāng)判處一年以下監(jiān)禁或者罰金；對于以詐騙方式吸引他人資金的行為，以主觀上是否具有占有目的，可分別以詐騙罪和資本投資詐騙罪定性，其中，資本投資罪是指發(fā)生在銷售有價證券、股權(quán)憑證或者股份的投資業(yè)務(wù)中，公開宣傳，以較大范圍的投資人群體為對象并且在宣傳中實施了欺詐的犯罪。相較于德國，我國對于非法集資類的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公眾存款罪均為故意犯，詐騙類集資行為重視“非法占有目的”而不區(qū)分出于個人目的、商業(yè)目的、投機(jī)目的。國外的成熟經(jīng)驗表明，前置法領(lǐng)域立法的明確與協(xié)調(diào)對于刑法領(lǐng)域相關(guān)問題的認(rèn)定具有重大意義。目前，我國關(guān)于民間融資前置法領(lǐng)域的立法已不少見，但對于民間融資這個巨大而又復(fù)雜的金融市場而言，卻是分散而不成體系的。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國金融國情，立足于全球化金融背景，逐步完善我國的金融立法體系，將民間這個巨大的融資市場納入明確、協(xié)調(diào)、完整的立法規(guī)制體系。雖然中國古語有言“各人自掃門前雪”，各部門法應(yīng)該各司其職、按部就班，但是，各部門法之間的銜接與統(tǒng)一是構(gòu)建社會主義法治體系的關(guān)鍵。尤其在刑法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪與處罰在很大程度上依賴于前置法領(lǐng)域的規(guī)定，因此，刑法領(lǐng)域的立法者、學(xué)者應(yīng)該積極呼吁前置法相關(guān)領(lǐng)域的立法完善，保證前置法領(lǐng)域與刑法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)統(tǒng)一與共同發(fā)展。

（二）具體建議——適時修改刑法

第3篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間借貸 非法吸收公眾存款 區(qū)分 效力

區(qū)別非法吸收公眾存款與民間借貸的概括標(biāo)準(zhǔn)

從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度觀察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當(dāng)事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項金融業(yè)務(wù)。也就是說，普通的民間借貸，只是一般的借貸合同關(guān)系，并不構(gòu)成一項金融業(yè)務(wù)，吸收存款雖然也可從私法角度解釋為一種借款合同關(guān)系或儲蓄合同關(guān)系，但其本身就是一項金融業(yè)務(wù)，二者的核心區(qū)別在于前者除了限制最高利率限制以外，并無其他公法上的規(guī)制，屬于當(dāng)事人自治范疇。后者則受到從業(yè)資格、許可制度、經(jīng)營規(guī)則等一系列金融法規(guī)的規(guī)制。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務(wù)，就應(yīng)屬于非法吸收公眾存款行為。這就需要進(jìn)一步明確構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的要件。從商法的角度分析，營業(yè)性的構(gòu)成要素有二，一是持續(xù)性而不是偶爾一次的活動，二是把交易相對方當(dāng)作抽象的客戶對待，即以一種能夠顯示的方式表示將與不特定的或潛在的客戶從事一定的交易。按照這一理論，構(gòu)成“吸收存款業(yè)務(wù)”的關(guān)鍵要素在于，在商業(yè)模式上，把向其提供款項的人當(dāng)作一個其業(yè)務(wù)交易中的客戶而不是特定的借款方，具體表現(xiàn)就是吸收方通過某種方式顯示，按照格式化的或固定的還本付息交易條件向不特定的或潛在的相對方收取一定款項，而對客戶的數(shù)量和吸收款項的規(guī)模沒有限制。

非法吸收公眾存款構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)及行為封閉性判斷要素

2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），主要對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的相關(guān)概念、特征、行為方式以及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。但是《解釋》所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要件，仍然存在一些需要加以明確問題，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，除了前述概括性標(biāo)準(zhǔn)以外，還需要對《解釋》所規(guī)定非法吸收公眾存款行為的要件進(jìn)行分析。

（一）認(rèn)定“借用合法經(jīng)營形式吸收資金”應(yīng)從嚴(yán)掌握

《解釋》把未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金作為非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。未經(jīng)批準(zhǔn)的情形暫且不論，但是“借用合法經(jīng)營形式”本身意味著借入方具備合法經(jīng)營資格。如果對“借用合法經(jīng)營形式”的認(rèn)定過于寬泛，容易導(dǎo)致原本合法的民間借貸被認(rèn)定為非法吸收公眾存款行為。筆者認(rèn)為，有必要對借用合法經(jīng)營形式吸收資金的認(rèn)定從嚴(yán)掌握，從借款人的經(jīng)營形式或資金使用形式進(jìn)行限定。

民間借貸行為從經(jīng)營形式或者資金使用形式及借款合同約定的角度，總體可以分為兩大類：第一類為資金的使用完全符合約定，第二類則為沒有用于合同的約定用途。其中第一種情況顯然不應(yīng)認(rèn)定為借用合法經(jīng)營形式吸收資金。第二種情況也應(yīng)具體分析：一是將所籌集的資金用于與銀行相競爭的業(yè)務(wù)，如貨幣和資本的經(jīng)營。這種行為觸犯了國家強(qiáng)制性的規(guī)定，侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法借用合法經(jīng)營形式吸收存款。二是合同約定的用途完全是虛構(gòu)的，合法的經(jīng)營資格雖然存在，但根本沒有相關(guān)的經(jīng)營活動，這種情況下借款人的行為是一種詐騙行為，依據(jù)具體情況應(yīng)構(gòu)成詐騙罪或者集資詐騙罪；三是籌資的資金沒有用于約定的用途，但用于另外一種合法用途。個人認(rèn)為這種責(zé)任還是不宜用刑事責(zé)任來規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)通過民事責(zé)任來解決當(dāng)事人的風(fēng)險承擔(dān)問題，用行政監(jiān)管措施對借款人的行為予以規(guī)制，對相對弱勢的群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)。

（二）承諾給予還本付息或回報不應(yīng)成為界定非法吸收公眾存款的標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》把承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件之一。首先，合法借貸關(guān)系也允許承諾還本付息。將承諾還本付息作為一項標(biāo)準(zhǔn)，容易造成把合法借貸認(rèn)定為非法集資的現(xiàn)象。從現(xiàn)狀來看，在民間借貸市場，無息貸款是非常少見的，承諾給予回報是目前民間借貸市場中的一種常態(tài)，若將還本付息作為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件之一，則很容易導(dǎo)致打擊非法集資行為的一種不當(dāng)擴(kuò)張，增加了合法民間借貸的風(fēng)險。至于對于承諾回報過高的處理問題。首先應(yīng)判斷承諾回報的高低，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從借款人所實際從事或者宣稱的用途來判斷，如果所承諾回報與借款人所宣稱的或者實際用途的回報率相差顯著，根本不能實現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是一種過高的回報。在我國，目前并未對高利貸行為有完整的法律規(guī)定，法律僅僅規(guī)定對超過法定利率4倍的利息率不予保護(hù)，這種規(guī)定并不能有效抑制高利貸行為的發(fā)生。從香港的經(jīng)驗來看，設(shè)置兩個利率限制標(biāo)準(zhǔn)，一種利率相對較低，另一種利率相對較高。違反不同的利率限制會產(chǎn)生不同性質(zhì)的法律后果，超過相對較低的利率時，承擔(dān)的是欺詐的民事責(zé)任，而超過相對較高的利率時，即是一種犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現(xiàn)法律責(zé)任的梯級過渡。值得借鑒。

（三）關(guān)于吸收資金方式公開性與吸收對象公眾性的認(rèn)定

《解釋》第一條第二款和第四款把通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金作為認(rèn)定非法吸收公眾存款的構(gòu)成要件。這一規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)非法吸收公眾存款罪的公開性和公眾性。其中第四款中規(guī)定的向社會不特定對象籌集資金目前被認(rèn)為是民間借貸和非法吸收公眾存款最核心的區(qū)別。對于籌資活動來說，籌資對象的特定性和不特定性是一個相對的概念，有的學(xué)者包括該《解釋》認(rèn)為這種特定和不特定性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于具體的人數(shù)，筆者認(rèn)為，這種做法并不可行?！疤囟ā迸c“不特定”最核心的區(qū)別應(yīng)在于行為的封閉性，這種封閉性既體現(xiàn)在借款活動的外在表現(xiàn)上，也體現(xiàn)在借款人對借款活動的一種自我控制。具體來說，是否具有封閉性可以從以下三個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：

1.借款數(shù)額。借款的數(shù)額是判斷是否具有封閉性的基礎(chǔ)，任何民間借貸活動都是以資金為基礎(chǔ)，沒有資金的需求和供給就不可能產(chǎn)生民間借貸市場。在一般民間借貸活動中，主要參與者是中小企業(yè)，這些中小企業(yè)進(jìn)行借貸的初衷都是為了在銀行借不出錢的情況下可以快速便捷的獲得資金，滿足自身持續(xù)運營的需求。因此借貸資金的數(shù)額應(yīng)以能夠滿足借款人自身的需求為限。資金滿足了借款人的需求后，就要考察借款人的后續(xù)行為，如果借款人不再通過各種方式籌集資金，那么就符合封閉性的要求；相反，如果后續(xù)仍然在繼續(xù)籌集資金，即籌集資金的數(shù)額已經(jīng)超過了實際需求，那么這種行為就違反了封閉性。

2.公開宣傳。公開宣傳，是指借款人通過一定的方式向一定群體對其籌資行為進(jìn)行宣傳以獲得資金。其手段多種多樣，包括但不限于媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等。此標(biāo)準(zhǔn)的判斷核心在于借款人是否進(jìn)行了公開宣傳，并且基于公開宣傳吸收了資金，如果借款人的行為符合了該標(biāo)準(zhǔn)，那么就可以認(rèn)定借款人的借款行為不具有封閉性。從而以一種顯示于外部的方式向不特定的客戶發(fā)出了要約邀請，從行為方式上來說與商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)吸收存款的行為相類似，吸收人的行為屬于非法金融業(yè)務(wù)行為。

3.存在經(jīng)常性的營業(yè)活動。雖然在現(xiàn)實中有些借款的活動沒有進(jìn)行公開宣傳，但是如果借款人將借款行為作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種行為具有公開性和公眾性。其核心表現(xiàn)是對提供款項的人數(shù)不進(jìn)行限制，并且按照定型化方式即時吸收資金，“來者不拒”。這體現(xiàn)出借款人對自己的借款范圍并沒有進(jìn)行必要的控制，處于一種放任的狀態(tài)，按照定型化方式即時吸收存款。

上述三個判斷標(biāo)準(zhǔn)是層層遞進(jìn)的。首先，對于一個借貸行為最直觀的判斷來自于借貸的資金，所以將借款的數(shù)額作為首要判斷條件。如果籌資的數(shù)額明顯超過了借款人本身的實際需要，那么就可認(rèn)定借款行為破壞了封閉性。其次，即使借款人籌集的資金沒有明顯超過其實際所需要的資金數(shù)額，但是如果借款是通過一種公開宣傳，以向公眾發(fā)出要約邀請的方式進(jìn)行，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款行為不具有封閉性；最后，雖然沒有進(jìn)行公開宣傳，但是如果借款人將借款作為一種經(jīng)常性的營業(yè)活動，具有方式定型化和即時吸收資金的特點，也可以認(rèn)為其借款行為并不具有封閉性。

4.關(guān)于“口口相傳”認(rèn)定。在實踐中，“口口相傳”也是一個很難判斷的問題。在借款人完成了合同中相應(yīng)的承諾，出借人得到本金和利息之后，就會產(chǎn)生 “口碑”，出借人有可能會向其他人進(jìn)行宣傳，進(jìn)而吸引更多的人提供借款。筆者認(rèn)為，有必要對口口相傳的現(xiàn)象進(jìn)行區(qū)分?！翱诳谙鄠鳌毙袨椋梢苑譃閮深悾阂皇恰罢嬲钡摹翱诳谙鄠鳌爆F(xiàn)象，即借款人完成了在借款合同中的承諾，在一定范圍內(nèi)取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相傳”現(xiàn)象，即借款人人為制造一定的現(xiàn)象，以“口口相傳”的形式變相進(jìn)行公開宣傳，這種行為實質(zhì)上就是一種公開宣傳行為，已經(jīng)破壞了封閉性?！罢嬲钡摹翱诳谙鄠鳌?，借款人對“口口相傳”現(xiàn)象而形成的資金來源在數(shù)額、范圍、借款形式以及營業(yè)性上根據(jù)自身需求進(jìn)行了必要限制，虛假的“口口相傳”借款人沒有對前述相關(guān)因素進(jìn)行限制，這體現(xiàn)了借款人主觀上的一種放任。

不同情形下以民間借貸名義從事相關(guān)活動的效力認(rèn)定

筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認(rèn)定包括以下三個層次：

首先是性質(zhì)認(rèn)定，即對于以借款關(guān)系或其他名義進(jìn)行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)或集資詐騙行為。其次是根據(jù)性質(zhì)進(jìn)行效力認(rèn)定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關(guān)系的效力認(rèn)定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。如果屬于非法金融活動，但不構(gòu)成犯罪，出借方與吸收存款方的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，按照無效合同處理原則解決其糾紛。如果不能認(rèn)定為非法吸收公眾存款或集資詐騙等非法金融業(yè)務(wù)，則應(yīng)按照借貸合同處理。原則上應(yīng)確認(rèn)其為有效的合同。在法律允許的范圍內(nèi)，對當(dāng)事人約定的利息和其他交易條件予以確認(rèn)和保護(hù)，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。三是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認(rèn)可的合法民間借貸關(guān)系的效力認(rèn)定，即企業(yè)之間借貸的效力認(rèn)定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認(rèn)合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。企業(yè)之間的借貸活動是否合法，理論中雖有爭論，但在司法實踐中，依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和《貸款通則》等法律法規(guī)，普遍把企業(yè)之間的貸款活動認(rèn)為是上述法律法規(guī)規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)，認(rèn)定其行為無效。筆者認(rèn)為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機(jī)構(gòu)相類似的金融業(yè)務(wù)。如果企業(yè)之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對不特定客戶的一種借貸業(yè)務(wù)，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務(wù)性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務(wù)，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應(yīng)列入合法的民間借貸行為之中。

第4篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間借貸；困境；法律規(guī)范

一．民間借貸的概念

民間借貸并不是法律上明確規(guī)定的概念，并且從現(xiàn)在已有的文獻(xiàn)看并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識與清晰的界定，本文認(rèn)為可以從概念的含義和形式對民間借貸的概念進(jìn)行界定。

本文認(rèn)為狹義上的民間借貸是指公民之間按照不超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率進(jìn)行的貨幣或者其他有價證券借貸的一種民間金融的形式。廣義上的民間借貸還包括公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

民間借貸的交易主體具有多樣化的特點，比如有的民間借貸交易是以自然人的身份獨立開展資金融通活動；有的民間借貸交易是依托民間借貸組織為中介而進(jìn)行，有的民間借貸交易是在自然人與企業(yè)法人之間進(jìn)行[1]，如此多樣化的交易主體相應(yīng)地導(dǎo)致民間借貸的形式多樣化，民間借貸的形式包括：自由借貸、民間中介借貸、民間互助會，典當(dāng)行等。

二．當(dāng)前中國民間借貸市場規(guī)模與現(xiàn)狀

當(dāng)前我國民間借貸市場規(guī)模越來越大，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響也是越來越大。1995年，中國的民間借貸資金約有700至1000億。90年代中后期以來，民間借貸的發(fā)展速度更快，規(guī)模更大，而且形式越來越多，信用工具越來越復(fù)雜，對社會經(jīng)濟(jì)余融生活的影響越來越大。2002年，在廣東、福建和浙江私營經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，通過民間借貸市場的融資規(guī)模大約相當(dāng)于國有銀行系統(tǒng)融資規(guī)模的1／3左右[2]。中央財經(jīng)大學(xué)課題組對全國20個省份的實地調(diào)查顯示，2003年底中國民間借貸的規(guī)模在7405至8146億元之間，占同期正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)增加額的比重近30％左右[3]。央行的調(diào)查統(tǒng)計表明，到2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億，占當(dāng)時借貸市場比重5％以上，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28％。特別的部分地區(qū)民間借貸規(guī)模發(fā)展迅猛，據(jù)人民銀行溫州市中心支行7月的溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已達(dá)1100億元，溫州有89％的家庭或個人、59．67％的企業(yè)參與民間借貸，浙江省之外，還有江蘇、福建、河南以及內(nèi)蒙古等省區(qū)，其中內(nèi)蒙的鄂爾多斯民間借貸規(guī)模據(jù)保守估計大概是2000億，且最高年利率在60％以上，已超溫州地區(qū)，50％以上的居民都參與了放貸與借貸的資本運作。

通過以上數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)民間借貸市場規(guī)模已經(jīng)很大，并且有逐年擴(kuò)大的趨勢，但是我國民間借貸的極速發(fā)展和迅猛擴(kuò)大的結(jié)果卻潛藏著巨大的風(fēng)險，一旦爆發(fā)就會產(chǎn)生很嚴(yán)重的后果。比如近兩年來溫州老板的跑路、自殺多和民間高利貸有關(guān)。除了溫州，江蘇"寶馬鄉(xiāng)"高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心，還有福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等地接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，這些事件的爆發(fā)直接破壞了民間信用機(jī)制，沖擊了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風(fēng)險及其法律規(guī)制問題實已無法回避。

三．民間借貸的困境

民間借貸盡管有自己的一套運行方式，但是，這種運行方式是建立在慣例和自律基礎(chǔ)上的，并不像正規(guī)金融機(jī)構(gòu)那樣在政府的制度設(shè)計和安排下產(chǎn)生，所以民間借貸活動的程序不規(guī)范，

在加上民間借貸缺少像法律這樣的硬約束，缺乏立法上的監(jiān)管，使得民間借貸在利益的驅(qū)使下，以及一些不法分子的利用下，已經(jīng)脫離了生產(chǎn)和自用的途徑而是用于投機(jī)圈錢，滋生短期行為，非法集資的現(xiàn)象屢禁不止。使得部分民間借貸往往伴隨著高利貸甚至帶有黑社會性質(zhì)。這些不法及不規(guī)范行為引發(fā)了一系列嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)糾紛和社會問題，甚至危害到了社會的安定。然而，長期處于地下隱蔽活動狀態(tài)的民間借貸由于往往會與高利貸、非法集資等不法行為聯(lián)系起來，而受到金融監(jiān)管部門的嚴(yán)格監(jiān)控，并且屢遭非理性的治理整頓，使得民間借貸只能游離在法律之外，進(jìn)行地下運行，這樣使得民間借貸的問題更加得不到的解決和保護(hù)，民間借貸的發(fā)展陷入了沒有盡頭的惡性循環(huán)，并且為爆發(fā)民間借貸危機(jī)埋下了隱患。民間借貸的正常發(fā)展正面臨著嚴(yán)峻的形勢和困境。

（一）法律上缺乏對民間借貸的規(guī)范與保護(hù)：

現(xiàn)階段我國在民間借貸方面的法律制度的不完善表現(xiàn)在如下幾個方面：一是法律規(guī)范本身不健全、規(guī)定不統(tǒng)一。目前，對民間借貸進(jìn)行規(guī)范的法律和司法解釋數(shù)量較少，并且相當(dāng)零散，尚未形成系統(tǒng)的制度體系。從內(nèi)容上看，沒有明確民間借貸在金融體系中應(yīng)有的地位，借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)和權(quán)益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面規(guī)定都不明確，二是在對民間借貸的調(diào)節(jié)實踐中，主要是政策在發(fā)揮作用。對有的民間借貸問題的處理沒有法律依據(jù)，僅依據(jù)政策進(jìn)行，從而缺乏穩(wěn)定性。并且已有相關(guān)法律規(guī)范和政策之間相沖突。既表現(xiàn)為法律與司法解釋的沖突，也表現(xiàn)為法律與政策的沖突。三是法律嚴(yán)重滯后現(xiàn)實，與民間借貸實踐活動相矛盾。民間借貸法律規(guī)范缺少，但我國的民間借貸卻大量存在，因此與之相關(guān)的糾紛以及由此引發(fā)的社會問題也日益增多[4]。

（二）監(jiān)管的障礙

主要體現(xiàn)在對民間借貸監(jiān)管的相關(guān)制度和法規(guī)的缺乏，監(jiān)管技術(shù)不夠先進(jìn)和監(jiān)管態(tài)度的非理性嚴(yán)格。

首先，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管法律不健全。當(dāng)前我國關(guān)于民間借貸民間借貸沒有專門的法律去明確其在現(xiàn)行金融體系中的地位，也沒有相應(yīng)的法律去約束和規(guī)范民間借貸，為民間借貸的監(jiān)管提供法律依據(jù)。

其次，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管專業(yè)化水平低?！〗?jīng)過多年的金融改革，我國的金融監(jiān)管水平雖然提高不少，但是同發(fā)達(dá)國家相比仍顯得落后，主要表現(xiàn)沒有一個專門的平臺統(tǒng)一對現(xiàn)場監(jiān)管、非現(xiàn)場監(jiān)管以及市場準(zhǔn)入信息進(jìn)行集中有效的管理，僅能根據(jù)監(jiān)管人員的經(jīng)驗了解民間借貸的歷史情況。并且民間借貸是游離于正規(guī)金融組織之外的非正規(guī)金融活動，金融監(jiān)管部門依靠現(xiàn)有的監(jiān)管力度和監(jiān)管手段，難以獲取民間借貸的真正活動情況和準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料[5]。

再次，由于對民間借貸的監(jiān)管沒有專門的法律可以遵循，造成監(jiān)管部門對民間借貸的監(jiān)管力度不能很好的把握，容易因為打擊高利貸和非法集資而管制過嚴(yán)，殃及民間借貸的正常發(fā)展。而無視民間借貸對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功績，不區(qū)分民間借貸的優(yōu)劣之處，非理性地封殺了民間借貸合法存在的空間，堵上了民間借貸進(jìn)入正規(guī)金融市場的道路。

（三）民間借貸的不規(guī)范

1、借貸當(dāng)事人信息不對稱

民間借貸中貸款人對借款人的信息不甚了解，即信息不對稱。民間借貸關(guān)系中的貸款者在放貸前并沒有對借款人的資產(chǎn)狀況等信息進(jìn)行詳細(xì)了解，這為不講信用的企業(yè)肆無忌憚地通過民間借貸渠道大量貸款埋下了隱患。而且，民間借貸的放貸人在放貸后也不能掌握借款人使用借款的情況，更無法約束貸款人合理使用借款。

2、借貸合同不規(guī)范

由于我國民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人之間，因此民間借貸的行為通常比較隨意。借貸過程中經(jīng)常簽訂的是不規(guī)范的借貸合同，或者簽訂"借條"作為借款和雙方權(quán)利義務(wù)的憑證，甚至只是當(dāng)事人之間口頭約定便產(chǎn)生效力，這些不規(guī)范的行為往往會影響了借貸行為的順利實現(xiàn)，導(dǎo)致借款糾紛的出現(xiàn)。

3、償還協(xié)調(diào)機(jī)制不完備

民間借貸中，貸款人大多是憑借對借款人的信任而發(fā)放貸款的。盡管沒有直接的抵押品，但人們通常認(rèn)為應(yīng)該由貸款的自然人及其家人來償還全部債務(wù)，這實際上是擴(kuò)大了"抵押品"的范圍，相對于正常貸款中僅以抵押品或企業(yè)全部資產(chǎn)為債務(wù)追索限度，這實際上是無限追索了。當(dāng)發(fā)生或可能發(fā)生違約時，貸款人缺少與借款人的協(xié)調(diào)。貸款人想到的只是如何索取自己的本金和高額利息，卻不知此時企業(yè)可能連本金都難以償還。如果此時能夠減免企業(yè)的高額利息，并改以較低的利息幫助企業(yè)渡過難關(guān)，則有可能實現(xiàn)貸款人和借款人的雙贏。

4、民間借貸經(jīng)營上的分散性

提供民間借貸服務(wù)的個人中介和機(jī)構(gòu)中介在經(jīng)營和服務(wù)上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經(jīng)營，組織結(jié)構(gòu)也很不完善。這樣既不可能產(chǎn)生科學(xué)的管理模式，也不可能形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，從而不利于民間借貸的健康和長遠(yuǎn)發(fā)展。

5、信用的缺乏導(dǎo)致民間借貸不能的順利進(jìn)行

民間借貸很多都靠信用來維持借貸行為的進(jìn)行，但是有些個人缺乏信任，有些中小企業(yè)，由于其自身規(guī)模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足、銀行融資不易、市場信息不暢、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴(yán)重。這一系列的信用問題，不僅影響了民間借貸的順利進(jìn)行，而且嚴(yán)重擾亂了市場秩序，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。

（四）引發(fā)犯罪問題

當(dāng)前民間借貸活動，在高利潤的驅(qū)動之下有的民間借貸活動不可避免地朝著非理性的空間發(fā)展，從事民間借貸的主體很有可能涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取金融機(jī)構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪等罪名，民間借貸帶來了高度的資金風(fēng)險，擾亂了正常金融秩序甚至影響當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定。

我國民間金融市場由于長期缺乏有效的監(jiān)管，合法民間借貸容易與高利貸和非法集資混雜于民間金融市場之中。其中絕大部分的"高利貸"民間借貸交易出現(xiàn)問題后難以尋求國家公權(quán)力救濟(jì)，放貸方通過黑惡勢力來幫助追索債務(wù)。高利貸現(xiàn)象和高利貸犯罪對正常的金融管理秩序都造成了沖擊，干擾了貸款管理制度和貸款秩序。除了高利貸之外，非法集資也是民間金融市場上的一顆毒瘤。近年來不少企業(yè)再融資困難的情況下，不得不鋌而走險非法集資。高利貸和非法集資不僅不利于合法民間借貸發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，還會影響正常金融市場秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

（五）引發(fā)的金融問題

民間借貸從一定程度上分流了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的貸款，使得企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)更難貸到款，轉(zhuǎn)而通過民間借貸融資，進(jìn)而形成民間借貸不斷擠出正規(guī)金融機(jī)構(gòu)正常放貸、企業(yè)不斷通過民間借貸融資的惡性循環(huán)。

一方面，在高額利潤的驅(qū)動下，從事借貸交易的個人或者組織可能會通過合法或不當(dāng)?shù)男袨槭侄螐恼?guī)金融機(jī)構(gòu)貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。銀行存款的減少直接導(dǎo)致了銀行信貸總量的減少，進(jìn)而導(dǎo)致對企業(yè)貸款的減少。另一方面，人們可采取多種渠道向銀行貸款，并將貸到的款再投入到民間借貸市場上，賺取二者之間的利率差。在銀行信貸總量一定的前提下，這使得銀行向企業(yè)發(fā)放的貸款更加少了。于是，企業(yè)就得更加依靠民間借貸來籌集資金，這就使得民間借貸市場更加擴(kuò)大，并擠出銀行貸款，最終形成民間借貸融資額不斷擴(kuò)大，銀行貸款額不斷減少，企業(yè)不得不更依靠民間借貸，融資利率不斷上升的惡性循環(huán)。

（六）引發(fā)社會問題

上述的金融風(fēng)險的發(fā)生，以及民間借貸引起的犯罪率的不斷攀升，最終會導(dǎo)致一系列的社會問題。這種民間借貸由于涉及的人員通常較多，而其活動又局限在一定的地域范圍內(nèi)，風(fēng)險無法有效分散，當(dāng)償付危機(jī)發(fā)生時，會產(chǎn)生多米諾骨牌一樣的效應(yīng)，使參與者的利益嚴(yán)重受損，甚至導(dǎo)致黑社會性質(zhì)的行為、惡性暴力行為、以及不堪高利貸壓力自殺身亡事件（比如包頭億萬富豪金利斌的自焚事件）的屢屢發(fā)生，對社會安定產(chǎn)生了極其嚴(yán)重的負(fù)面影響。民間借貸的犯罪率呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，浙江"億萬富姐"吳英非法集資案就是典型。對于民間借貸來說，目前在我國從正常的合法的借貸行為演變?yōu)榉欠ǖ模瑤в衅墼p性的犯罪行為好像并不遙遠(yuǎn)。

四．民間借貸的法律解決機(jī)制

目前，我國民間借貸規(guī)范性差，從而導(dǎo)致各種問題的滋生，民間借貸進(jìn)入了一個惡性循環(huán)的困境之中，要想讓民間借貸打破怪圈走出困境最根本的辦法，就是建立健全的法律規(guī)范體系，構(gòu)建和完善具體制度，使民間借貸主體權(quán)利義務(wù)規(guī)范化，將民間借貸納入規(guī)范化軌道上來，促進(jìn)民間借貸的正常發(fā)展。

（一）確立民間借貸的合法地位，劃清與非法民間金融行為的界限

由于當(dāng)前落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸制度建設(shè)，造成了我國民間借貸活動長期處于合法與非法相交界的模糊狀態(tài)。目前民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還有賴于確定民間借貸真正的合法地位。

為了有效管理民間借貸行為，首先重要的一環(huán)是，將民間借貸與其他非法的民間金融行為嚴(yán)格區(qū)分開來，其中比較重要的就是明確民間借貸與高利貸和非法集資的界限。其次，要在法律上明確區(qū)分現(xiàn)有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準(zhǔn)確定義，明確合法民間借貸的活動內(nèi)容和范圍，從法律上予以保護(hù)。"對民間借貸，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，對資金來源是否正當(dāng)，使用是否合法等方面加以規(guī)范。"張健華教授建議[6]；而對非法的民間借貸特別是危害性極大的民間借貸活動，比如，無真實借貸內(nèi)容、以詐取他人錢財為目的、對抵押品提出不當(dāng)要求、收取超出法律規(guī)定范圍的高利息等借貸活動，均要以法律形式明令禁止。

（二）建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動

目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文僅見于《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等。然而這些法律法規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足目前的實際情況，相關(guān)職能部門應(yīng)針對目前民間借貸的情況，盡快建立和健全適應(yīng)民間借貸行為的法律法規(guī)，來應(yīng)對民間借貸普遍存在且迸一步擴(kuò)大的趨勢。具體地說，可以從設(shè)置民間借貸機(jī)構(gòu)和規(guī)范現(xiàn)有民間借貸活動兩個方面來建構(gòu)相關(guān)法律制度：

1、允許民間資本設(shè)立合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并創(chuàng)設(shè)相關(guān)法律規(guī)范民間借貸機(jī)構(gòu)。

可以允許民間資本創(chuàng)建合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并與現(xiàn)有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)共存；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作。這樣將民間借貸的地位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內(nèi)容是與正規(guī)借貸互相補(bǔ)充，互相促進(jìn)的，可以實現(xiàn)民間借貸和正規(guī)借貸的良性共存。除了明確其地位之外，還可以對其機(jī)構(gòu)類別、組織形式、設(shè)立條件、審批登記程序、業(yè)務(wù)范圍、市場退出及法律責(zé)任等方面作出明確具體的規(guī)定，從而為我國民間借貸機(jī)構(gòu)的建立和發(fā)展奠定堅實的法律基礎(chǔ)。

2、建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動。

可以在民法中增設(shè)民間借貸部分，同時在金融法律制度中制定相關(guān)法律法規(guī)引導(dǎo)現(xiàn)有民間借貸組織及其行為規(guī)范化。具體而言可以從借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、合同要件、利率水平、借貸最高額、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確[7]，對合法的民間借貸與其他非法融資手段的區(qū)別與界線進(jìn)行明確的法律解釋，從而用法律手段規(guī)范、保護(hù)符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸行為，保護(hù)合法民間借貸雙方的利益，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運行軌道。

民間借貸基本以信用為主，一般沒有擔(dān)保和抵押，這加大了民間借貸的風(fēng)險，因此，要通過制定法律來規(guī)定對于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或者擔(dān)保。對法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，可以根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，讓應(yīng)有的權(quán)利得到法律保護(hù)。

隨著民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時長，費用高，加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，使得民間借貸的債權(quán)人的利益得不到有效保護(hù)，甚至出現(xiàn)采取非法手段追討借款等現(xiàn)象，致使本來的合法行為轉(zhuǎn)向了非法甚至犯罪。因此建立民間借貸的救濟(jì)渠道是很重要的，我們可以對民間借貸糾紛采取調(diào)解為主訴訟為輔的程序。通過立法授權(quán)某些部門或機(jī)關(guān)在管轄范圍之內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，對于不能調(diào)解的，可以通過簡易法庭，適用簡易程序及時審理，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

（三）完善民間借貸監(jiān)管的法律制度

建立起對民間借貸行為的有效監(jiān)管和制約機(jī)制，其主要目的是要規(guī)范民間借貸的活動，保證民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風(fēng)險，維護(hù)金融秩序和社會穩(wěn)定。而只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為才能做到有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)。在監(jiān)管方面的完善可以從以下幾個方面進(jìn)行：

1、明確我國民間借貸監(jiān)管制度的監(jiān)管主體和對象。

長時間的民間借貸運行已經(jīng)形成了一定的規(guī)則和習(xí)慣，我們可以發(fā)展民間借貸行業(yè)的自律組織，發(fā)揮民間借貸自律組織在借貸監(jiān)管中的主體作用。對于民間借貸進(jìn)行監(jiān)管的政府主體必須是確定的，這樣可以杜絕不同監(jiān)管主體之間的相互推諉。政府監(jiān)管與行業(yè)自律形成互動，可以充分發(fā)揮自律組織的作用，共同維護(hù)民間借貸的良好運行。

我國民間借貸監(jiān)管制度的主要監(jiān)管對象是合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)，之前在法律制度的設(shè)計上要求創(chuàng)設(shè)民間借貸機(jī)構(gòu)，并且制定相關(guān)法律來規(guī)范這些機(jī)構(gòu)，其目的之一就是為了更為高效的對民間借貸活動進(jìn)行監(jiān)管。對這樣的民間借貸機(jī)構(gòu)按照一般金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方式進(jìn)行監(jiān)管。這樣，一方面可以促使民間借貸機(jī)構(gòu)向規(guī)矩金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)化：另一方面也可以使民間借貸與正規(guī)金融處在同一競爭水平上，消除對民間借貸的歧視。

2、從利率控制入手，強(qiáng)化現(xiàn)有民間借貸的監(jiān)管。

中國人民銀行要對民間借貸的利率上限規(guī)定要進(jìn)一步具體化，要針對不同類型的借貸確定具體的利率上限，對違規(guī)者要進(jìn)行嚴(yán)懲。只有抓住利率這個核心，才能對民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。建立民間借貸利率信息的監(jiān)測體系，不僅對引導(dǎo)我國民間借貸有序健康發(fā)展有積極作用；同時，對改進(jìn)提高金融調(diào)控水平有重要作用。因此，要建立一種有效的民間借貸利率信息的檢測體系，引導(dǎo)民間借貸有序規(guī)范發(fā)展。

3、改進(jìn)和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計監(jiān)督機(jī)制。

首先，應(yīng)提高有關(guān)法規(guī)的可操作性，加強(qiáng)法律手段、行政手段、經(jīng)濟(jì)等手段的綜合運用。其次，改變目前的手工操作，盡快實現(xiàn)監(jiān)管手段的電子化，實現(xiàn)監(jiān)管的網(wǎng)上運行，提高監(jiān)管效率。再次，應(yīng)設(shè)立專門的內(nèi)部審計部門，有效開展內(nèi)部審計工作，并將內(nèi)控制度的健全和完善情況作為工作重點。要暢通信息反饋和報告渠道，保證審計結(jié)果及時、完整地為最高決策層掌握。

參考文獻(xiàn)：

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[6]　劉操．我國民間借貸監(jiān)管法律問題研究［J］．南方論刊?。?011（5）．

第5篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

    論文關(guān)鍵詞 民間借貸 危機(jī) 立法

    一、當(dāng)前我國民間借貸現(xiàn)狀

    民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進(jìn)行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔(dān)保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當(dāng)行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進(jìn)入“全城借貸”態(tài)勢。

    中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調(diào)查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當(dāng)行、擔(dān)保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達(dá)到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。

    二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題

    (一)民間借貸的法律法規(guī)不完善

    現(xiàn)今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、國務(wù)院的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關(guān)法律法規(guī),沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強(qiáng)的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。

    (二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范

    民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定:“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳?！睆倪@個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業(yè)之間借款是不認(rèn)可的。按照1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定,沒有中國的人民銀行的批準(zhǔn)“違規(guī)貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應(yīng)融資的概念和實踐的主體概念。

    (三)民間借貸的監(jiān)管缺失

    事實上,由于強(qiáng)大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關(guān)部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國務(wù)院明確了銀監(jiān)會牽頭處置非法集資的工作協(xié)調(diào)機(jī)制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關(guān)部門和地方政府配合銀監(jiān)會開展有關(guān)工作?！吨袊y行業(yè)監(jiān)督管理法》中對銀行業(yè)管理的非法金融活動的權(quán)利是不明確的,由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)不明確,監(jiān)管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。

    (四)民間借貸的利率問題

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件作適當(dāng)?shù)目刂?民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護(hù)。但如果已經(jīng)按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。

    三、完善我國民間借貸立法的建議

    (一)制定民間借貸的法律

    根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個人所進(jìn)行的經(jīng)營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù),不會對其它人的利益產(chǎn)生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無需引入過多的國家干預(yù)。因為從某種程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質(zhì),由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)。

    按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關(guān)主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)之外的,以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個人的經(jīng)營性民間借貸行為。而第三部分應(yīng)是當(dāng)前民間借貸立法的重點之一。規(guī)制經(jīng)營性民間借貸的專門立法,應(yīng)重點對放貸主體的準(zhǔn)入、資金來源、借貸利率等進(jìn)行規(guī)范。

    (二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則

    通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復(fù)雜,單個機(jī)構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調(diào)不力,導(dǎo)致民間借貸活動或畸形發(fā)展或萎靡不振?！抖鯛柖嗨故腥嗣裾?guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機(jī)制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行,實踐中會不會出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗?？傮w來說,落實民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé),也是未來民間借貸立法的重點。

    (三)放松民間借貸的限制

    目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業(yè)之間借貸應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式,既不應(yīng)像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應(yīng)像對待經(jīng)營性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻,而應(yīng)分類定性,區(qū)別對待。2010年5月,浙江省高院了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》(浙高法發(fā)〔2010〕4號),明確企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認(rèn)可從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時,仍然應(yīng)當(dāng)保留立法對非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應(yīng)由前文所述的經(jīng)營性借貸的專門立法來規(guī)制。

    (四)有效界定民間借貸與非法集資的界限

    要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應(yīng)當(dāng)在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進(jìn)一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內(nèi)涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發(fā)放貸款,存款應(yīng)該是從經(jīng)營貨幣的意義上去理解。只有從這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區(qū)別。我國現(xiàn)行立法將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”,應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人吸取資金的方式才能恰當(dāng)確定。實踐中,借款人往往從一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內(nèi)部針對本單位職工集資并用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營的借貸行為的效力。相對于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺的《意見》更具有現(xiàn)實性和針對性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠(yuǎn),這影響了文件的適用范圍。

第6篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

一、組織機(jī)構(gòu)

我鄉(xiāng)從防控金融風(fēng)險、維護(hù)大局穩(wěn)定的高度，進(jìn)一步統(tǒng)一思想認(rèn)識，狠抓貫徹落實。明確職責(zé)分工，形成書記鄉(xiāng)長負(fù)總責(zé)，分管領(lǐng)導(dǎo)具體牽頭落實，各分管行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)同時負(fù)責(zé)排查清理本行業(yè)涉嫌非法集資廣告資訊信息排查清理活動，結(jié)合正在開展的各項風(fēng)險排查活動，研究制定實施方案，細(xì)化工作措施，加強(qiáng)部門聯(lián)動，推動排查清理工作深入有序開展。我鄉(xiāng)以本次非法集資廣告資訊排查清理為契機(jī)，探索建立常態(tài)化工作機(jī)制。明確廣告資訊排查、移送、甄別、處置等環(huán)節(jié)操作規(guī)程；落實宣傳管理、廣告監(jiān)管、通信管理、網(wǎng)絡(luò)管理等責(zé)任；強(qiáng)化對金融服務(wù)類廣告資訊信息的日常監(jiān)測和管控；督促各類媒體落實自律責(zé)任，落實金融服務(wù)類廣告審查制度；加強(qiáng)工作督導(dǎo)和檢查，確保工作實效。

二、排查清理重點及措施

（一）排查清理重點。

我鄉(xiāng)針對傳統(tǒng)的信息載體如：報紙刊物、廣播電視、戶外廣告、傳單、手機(jī)短信等各類媒介開展了排查清理工作，出動人次40余次、車次20余次，對場鎮(zhèn)以及各主要道路沿途張貼的戶外廣告、傳單進(jìn)行了全方面排查清理，同時聯(lián)合我鄉(xiāng)郵政所對全鄉(xiāng)范圍內(nèi)的各類報紙刊物進(jìn)行排查清理；除了對各類傳統(tǒng)信息載體的排查外，同時對新興媒體載體各類微博、微信、手機(jī)客戶端等進(jìn)行排查。在本次排查清理活動中未發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資的廣告資訊信息。我鄉(xiāng)不涉及未持有金融牌照的民間投融資中介機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、第三方支付、眾籌平臺、私募股權(quán)投資、電子商務(wù)、租賃、房地產(chǎn)、地方交易場所、涉農(nóng)互助合作組織、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、民辦院校等主體，以及含有或涉及“投資理財”“涉農(nóng)互助”“虛擬貨幣”“金融互助”“消費返利”“養(yǎng)老投資”“一元購”等內(nèi)容的融資類廣告資訊信息。

（二）排查清理措施。

1、深入宣傳教育引導(dǎo)。要加大宣傳警示教育工作力度，通過報刊、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體大力宣傳非法集資廣告資訊信息排查清理活動，宣講有關(guān)法律法規(guī)政策，曝光典型虛假違法廣告，依法公布虛假違法廣告的廣告經(jīng)營者、者和廣告主黑名單，強(qiáng)化社會輿論監(jiān)督，引導(dǎo)社會公眾增強(qiáng)法律意識和識別能力，有效凈化社會輿論環(huán)境。

2、結(jié)合法律、法規(guī)進(jìn)行全面排查。加大轄內(nèi)傳播媒介的廣告資訊信息監(jiān)測力度，按照《廣告法》、《工商總局等十七部門關(guān)于印發(fā)<開展互聯(lián)網(wǎng)金融廣告及以投資理財名義從事金融活動風(fēng)險專項整治工作實施方案>的通知》、《關(guān)于處置非法集資活動中加強(qiáng)廣告審查和監(jiān)管工作有關(guān)問題的通知》（工商廣字〔2007〕190號）和金融、宣傳管理部門有關(guān)要求，充分整合監(jiān)管資源，豐富排查方式手段；加強(qiáng)對各類廣告經(jīng)營者、者以及戶外廣告、張貼物的現(xiàn)場檢查和日常巡查；加強(qiáng)對電視、報紙、廣播、網(wǎng)絡(luò)等媒體監(jiān)測監(jiān)控，及時發(fā)現(xiàn)非法集資廣告資訊信息，確保全覆蓋、無死角。

3、加大處罰力度形成威懾力。對日常監(jiān)測和市場巡查中發(fā)現(xiàn)的非法集資廣告資訊信息，要及時立案查處;對群眾投訴、舉報的涉嫌非法集資廣告資訊信息，要認(rèn)真受理、及時調(diào)查核實，嚴(yán)格依法處理。要綜合運用約談、函告、行政指導(dǎo)、行政處罰等手段，嚴(yán)肅追究違法廣告主體責(zé)任，發(fā)現(xiàn)違法犯罪線索，及時移送有關(guān)部門處理。排查清理工作中，注意講究策略，針對不同性質(zhì)、情節(jié)、危害程度的風(fēng)險區(qū)別對待、分類處置，有效防范處置風(fēng)險的風(fēng)險。

第7篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間借貸；民間融資；資金供需

中圖分類號：F830．6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B文章編號：100－4392（2008）09－0058－04

據(jù)調(diào)查，從事民間借貸的機(jī)構(gòu)越來越多，資金規(guī)模越來越大，涉及的范圍越來越廣。這些民間借貸促進(jìn)了鄂爾多斯的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是在滿足中小企業(yè)等市場主體資金需求方面發(fā)揮了積極的作用，但同時對國家宏觀調(diào)控、地區(qū)金融穩(wěn)定和商業(yè)銀行穩(wěn)健經(jīng)營形成一定的負(fù)面影響，特別是在當(dāng)前宏觀調(diào)控政策趨緊的環(huán)境下，需正確引導(dǎo)，以制度來規(guī)范民間借貸的發(fā)展。

一、鄂爾多斯民間借貸的基本情況

（一）機(jī)構(gòu)多、數(shù)量大

目前，鄂爾多斯市工商部門注冊的投資公司有414家，注冊資金82．47億元；擔(dān)保公司159家，注冊資金7．8億元；取得典當(dāng)經(jīng)營許可證的典當(dāng)行12個，分支機(jī)構(gòu)29個，注冊資金1．79億元；委托寄賣行46家，注冊資金499．46萬元；經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的小額貸款公司1家，注冊資本1億元。民間融資機(jī)構(gòu)總計660家，注冊資金93．11億元。

（二）業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，規(guī)模大

據(jù)調(diào)查測算，目前鄂爾多斯市的民間借貸機(jī)構(gòu)借貸資金總額達(dá)到220億元左右，比去年同期增長21．3％，約占全市金融機(jī)構(gòu)各項貸款余額的38．5％。

（三）民間借貸利率水平總體較高

從調(diào)查情況來看，鄂爾多斯市民間借貸利率高，一般在20‰―40‰之間，占69％，最高的甚至能達(dá)到50‰以上，在確定民間借貸利率標(biāo)準(zhǔn)上，一般根據(jù)市場上的資金供求狀況、借貸對象的信用程度、貸款區(qū)域、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及期限長短、數(shù)量大小、關(guān)系遠(yuǎn)近等情況而定，沒有固定標(biāo)準(zhǔn)。

二、鄂爾多斯市民間借貸發(fā)展的特點

（一）民間融資和地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平密切相關(guān)

一是區(qū)域之間：據(jù)調(diào)查，各地區(qū)的民間融資量、融資利率由地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展特點、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等綜合因素所決定。如東勝區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度較快，其民間融資總量也越來越大。經(jīng)測算，東勝區(qū)融資總量約為70億元，占全市民間融資總額的31．4％。同時，資金需求量大，主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)利潤率高，民間融資的利率也處在最高位，平均貸款利率達(dá)到30‰，最高可達(dá)70‰。相反，以農(nóng)業(yè)為主，經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度相對較慢的地區(qū)其民間融資總量也相對較小，利率水平也較低。如鄂前旗民間借貸資金約0．8億元，僅占全市民間融資總額的0．4％。利率水平在20‰左右，最高達(dá)到40‰。

二是城鄉(xiāng)之間：從單筆金額、融資規(guī)模來看，經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的城區(qū)民間融資活躍程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過農(nóng)村。從調(diào)查了解的情況來看，城鎮(zhèn)民間融資主要集中在做生意資金周轉(zhuǎn)、買房、建房等消費領(lǐng)域，農(nóng)村民間融資主要集中在購買生產(chǎn)資料、子女上學(xué)或結(jié)婚。居民之間的借款總金額以5萬元至50萬元的居多，100萬元以上的多為小型個體企業(yè)資金借貸。

（二）期限寬、數(shù)額大、用途廣

一是期限靈活。民間融資的期限多由借貸雙方視資金周轉(zhuǎn)情況商定，建房、購車、購買大件耐用消費品等相對期限較長，一般為半年到一年，更長時間需分期分批償還，借貸期限向長期化發(fā)展；其他用于臨時性資金，期限一般較短，有二、三個月、十天、二十天不等。二是數(shù)額較大、效率高。借貸金額已由過去幾千元、幾萬元擴(kuò)大到幾十萬元、百萬元甚至千萬元。居民借貸手續(xù)相對簡便，交付快，但主流方式已經(jīng)從雙方口頭約定轉(zhuǎn)變?yōu)榇蚪钘l、簽訂借款合同或借款協(xié)議；在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，打借條和擔(dān)保的比例明顯高于欠發(fā)達(dá)地區(qū)。三是用途廣。從借款用途看，多是以解決臨時性資金短缺為主，多用于購買生產(chǎn)資料、買房、建房、購買大件耐用消費品、做生意資金周轉(zhuǎn)等，也有用于子女上學(xué)或結(jié)婚、家人看病、購買其他金融資產(chǎn)等，借貸范圍不斷擴(kuò)大。

（三）利率高低懸殊、差距大，趨利性強(qiáng)

過去民間借貸關(guān)系主要維系在親朋好友之間，多數(shù)出于互助和支持，一般是向家境好的借用，也有大家之間相互幫助，互相借用的。現(xiàn)在民間融資具有很強(qiáng)的趨利性，生產(chǎn)領(lǐng)域融資都是有償融資。融入方愿意承受一定的費用支出，融出方希望獲得一定利益收入。融資方也發(fā)生重大變化，以前，民間融資主要是“富幫窮”，資金從富裕戶向經(jīng)濟(jì)困難戶移動，現(xiàn)在資金是由一般居民個人向會經(jīng)營、懂管理、有效益的能人方面移動，呈現(xiàn)“民助富”特點。民間融資利率定價幅度及借款期限因情況不同相差較大。當(dāng)前民間借貸的利率標(biāo)準(zhǔn)主要是依據(jù)借款人的實力、信用和借款時間長短，對實力較強(qiáng)，借款時間在半年以上的，利率水平一般在30‰―50‰之間，對實力較差或借款用于臨時性需要的，利率一般在20‰至40‰之間，但總體資金的定價已形成一定的默契，不會隨意調(diào)整。利息收入已成為居民家庭財產(chǎn)性收入的重要來源之一。

（四）信譽(yù)度高，資金安全性高

一是壞賬率較低。據(jù)調(diào)查，民間融資手續(xù)簡單，中間環(huán)節(jié)少。從以前年度的情況看，民間融資的糾紛較少，借款人的信譽(yù)較高，借錢不還的現(xiàn)象較少出現(xiàn)。二是歸還意愿強(qiáng)。民間融資非常講究有借有還，再借不難。目前一些私營、個體業(yè)主對民間融資渠道重視，加之民間借貸雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，借款人的還款意識和經(jīng)濟(jì)責(zé)任較強(qiáng)，都不會損害自己的信譽(yù)賴賬不還。三是雙方自愿。目前民間融資的借貸雙方一般都提前講清責(zé)權(quán)利，很少借助暴力手段或其他手段，有時即使雙方發(fā)生糾紛或不能按時歸還的情況，借貸雙方采取協(xié)商延期還款或變賣財產(chǎn)的方式解決，也有極少數(shù)經(jīng)仲裁委員會裁決解決。

（五）居民向典當(dāng)行借款的比例偏低，向個人借貸比例相對較高

在資金需求方面：民間借款的對象以個人居多，這種借款多為朋友之間的借款，不需要提供財產(chǎn)抵押，借款方式以打借條為主。向典當(dāng)行或投資公司借貸一般需要提供財產(chǎn)抵押，貸款金額與財產(chǎn)抵押金額的比例一般為50％以上，借款的方式為簽訂借款協(xié)議或借款合同。

在資金供給方面：居民放款資金來源主要為自有資金，其次是向家人或朋友轉(zhuǎn)借，也有向銀行或信用社貸款放貸的。居民放貸的利率不等，以20‰―40‰居多。

三、民間借貸活躍的主要原因

（一）個人財富的聚集，為民間融資提供了穩(wěn)定可靠的資金來源

隨著鄂爾多斯經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，以及傳統(tǒng)生產(chǎn)經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，居民的生活水平和個人收入有了顯著提高。2007年鄂爾多斯市人均GDP超過1萬美元，城鎮(zhèn)居民可支配收入達(dá)17000多元，農(nóng)牧民人均純收入也已達(dá)6500元，一些較早從事個體經(jīng)營和創(chuàng)辦企業(yè)而先富起來的居民，已經(jīng)積累了相當(dāng)規(guī)模的資金。據(jù)測算目前全市民間閑置資金約260億元之多。

（二）個體經(jīng)營業(yè)快速發(fā)展，資金需求旺盛

這些個體經(jīng)營者在向金融機(jī)構(gòu)融資出現(xiàn)困難的情況下，轉(zhuǎn)而向民間籌措資金，由于民間融資具有不需抵押、辦理時間快等特點，這使得民間融資有一定市場。個體經(jīng)營業(yè)融資的資金規(guī)模一般為幾萬元到幾十萬元，相應(yīng)的融資利率要比金融機(jī)構(gòu)高，且期限不長。2007年底受國家宏觀調(diào)控政策的影響，資金比過去較為緊張，資金短缺更為嚴(yán)重，民間借貸的規(guī)模有所擴(kuò)大。

（三）金融機(jī)構(gòu)無法滿足廣大中小企業(yè)和居民的資金需求

2008年上半年，鄂爾多斯市生產(chǎn)總值同比增長25．7％，固定資產(chǎn)投資增長44．3％，而金融機(jī)構(gòu)各項貸款同比增長23．2％，分別低于生產(chǎn)總值和固定資產(chǎn)增長2．5和21．1個百分點。經(jīng)濟(jì)的快速增長促使對信貸資金的需求十分旺盛。而正規(guī)金融機(jī)構(gòu)則無法滿足廣大的中小企業(yè)和居民對資金的需求，另一方面其貸款的擔(dān)保、抵押條件較高，手續(xù)繁瑣，一些民營中小企業(yè)，往往因抵押物不足、財務(wù)不規(guī)范、信用度達(dá)不到銀行信貸評級要求無法邁進(jìn)銀行門坎，這樣在一定程度上催生助長了民間融資的繁榮。

（四）經(jīng)濟(jì)環(huán)境變好，政府、企業(yè)和居民的創(chuàng)業(yè)、發(fā)展意識增強(qiáng)

近年來，鄂爾多斯市經(jīng)濟(jì)發(fā)展步入快車道，政府、企業(yè)和居民的收入不斷增加，創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)富、發(fā)展意識不斷增強(qiáng)，理財觀念發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。從政府來說，發(fā)展經(jīng)濟(jì)需要大量的資金，為做大做強(qiáng)鄂爾多斯經(jīng)濟(jì)，政府一直在給企業(yè)和居民的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)造條件，對民間借貸持鼓勵支持態(tài)度；從企業(yè)和居民來說，在鄂爾多斯良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境下，創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)富的意識不斷增強(qiáng)，動力不斷增加，在主觀上“借雞下蛋”、“借錢生財”的理念逐漸深入人心，但銀行無法滿足企業(yè)和居民的資金需求，需要民間借貸來實現(xiàn)自我發(fā)展。

四、民間借貸對經(jīng)濟(jì)金融的作用和影響

（一）正面作用

民間借貸在一定程度上緩解了資金緊張的矛盾，在彌補(bǔ)正規(guī)金融供給不足，滿足弱勢群體對資金的需求，推動中小企業(yè)的發(fā)展和促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長等方面發(fā)揮著不可替代的積極作用。民間融資對于解決生產(chǎn)、生活中的特殊需求確實起到一定的作用，從某種程度上也體現(xiàn)了人與人之間相互信賴、相互幫助的民間關(guān)系，自發(fā)形成一種信任機(jī)制。從資源配置的角度看，民間融資使閑置、游離資金得以重新分配到最需要的地方，在銀行和信用社力所不及的領(lǐng)域和范圍內(nèi)起到拾遺補(bǔ)缺、優(yōu)勢互補(bǔ)的作用；而且民間融資手續(xù)簡便、操作靈活、方便快捷的優(yōu)點更適合小企業(yè)、個體工商戶、居民之間的資金調(diào)劑，與銀行信貸相比，是一種更為有效的融資方式，更能反映社會資金的供求關(guān)系。尤其是在我國從緊貨幣政策的背景下，在信用機(jī)制還不健全的情況下，民間融資的存在和發(fā)展，對于擴(kuò)大融資規(guī)模，發(fā)揮資金使用效益，支持經(jīng)濟(jì)的互動和發(fā)展有著重要的現(xiàn)實意義。

（二）負(fù)面作用

一是民間融資對制定和執(zhí)行貨幣信貸政策產(chǎn)生較大的抵消作用。一方面，民間融資使得部分社會資金需求由顯性化轉(zhuǎn)為隱性化，不能準(zhǔn)確反映社會資金供求狀況，貨幣管理監(jiān)管部門依據(jù)的市場信息不全面，其所做出的宏觀決策必然不夠準(zhǔn)確。另一方面，由于民間融資行為不受貨幣信貸政策的約束，加之其與正規(guī)金融之間存在的互補(bǔ)關(guān)系，無論從其行為本身看，還是從民間融資總量看，都出現(xiàn)與正規(guī)金融逆向而行的變化，貨幣政策在微觀層面的作用因缺乏載體而顯得軟弱無力，特別是當(dāng)前國家實施宏觀調(diào)控政策背景下，不利于發(fā)揮經(jīng)濟(jì)調(diào)控和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向的職能作用，客觀上削弱了宏觀調(diào)控的政策效應(yīng)。

二是民間融資對儲蓄存款市場干擾嚴(yán)重，給商業(yè)銀行經(jīng)營造成一定影響。民間融資獲利性的特點使其經(jīng)常以“高利率”面目出現(xiàn)，資金供應(yīng)者以獲取高利為主要目的，而資金需求者則以高利率為誘餌，一拍即合，這是當(dāng)前民間融資的突出特點。但其帶來的危害亦十分明顯：一方面是與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)爭奪資金來源和市場份額，分流了金融機(jī)構(gòu)的存款，盡管增加了資金在民間的流動性，但從局部來看，正規(guī)金融的儲蓄存款受到?jīng)_擊，對其正常經(jīng)營形成一定的影響，也為正規(guī)金融間的不規(guī)范競爭埋下了隱患；另一方面高利率使經(jīng)濟(jì)行為中蘊(yùn)含高風(fēng)險因素，助長投機(jī)和非正常投資現(xiàn)象，加大了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本，擠壓了企業(yè)的利潤空間，嚴(yán)重的會擾亂正常的經(jīng)濟(jì)金融秩序和國家稅收，造成地方金融生態(tài)環(huán)境惡化。

三是民間融資加重了維護(hù)穩(wěn)定的壓力。民間融資大多具有自發(fā)性和不規(guī)范性，缺乏合法的組織管理機(jī)構(gòu)，融資雙方法律意識淡薄，其經(jīng)營活動和收益游離于國家的監(jiān)督管理之外，因而很容易引發(fā)債務(wù)糾紛，也極易形成非法集資，擾亂當(dāng)?shù)卣５慕?jīng)濟(jì)金融秩序，增加社會不穩(wěn)定因素。另外民間借貸活動尚未納入國家統(tǒng)計范疇，其資金在正規(guī)金融體外循環(huán)，金融監(jiān)督管理部門和經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計部門無法掌握其規(guī)模和動向，直接影響決策部門的準(zhǔn)確判斷，易造成決策偏差。民間融資所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)社會問題必然影響和牽動經(jīng)濟(jì)金融的發(fā)展，進(jìn)而加重維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融穩(wěn)定的壓力。

五、對策建議

當(dāng)前隨著國家實施從緊貨幣政策的影響，社會資金面趨于緊張，而民間借貸能緩解這種資金短缺的矛盾，對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有積極的支持作用。但民間借貸的存在和發(fā)展，潛伏的風(fēng)險和隱患也不容忽視。需要正確引導(dǎo)民間借貸，以制度來規(guī)范民間金融行為，使民間融資在符合國家法律法規(guī)要求下運行。

（一）建立健全法律法規(guī)，用制度規(guī)范民間借貸

我國現(xiàn)有法律沒有明確區(qū)分非法吸收公眾存款與合法民間借貸之間的界限?！逗贤ā返?2章規(guī)定，建立在真實意愿基礎(chǔ)上的民間借貸合同受法律保護(hù)；《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)間借貸行為效力問題的批復(fù)》也規(guī)定，公民與非金融機(jī)構(gòu)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意愿，即可認(rèn)定有效。雖然也規(guī)定企業(yè)不得以借貸的名義非法集資，但非法集資概念和范圍非常模糊，不好確定。所以要針對民間借貸的實際和特點，盡快建立健全民間借貸的法律法規(guī)和管理辦法，明確借貸雙方的權(quán)責(zé)利、交易方式、利率范圍等，明確界定非法吸收公眾存款、非法集資和正常民間借貸的區(qū)別，用法律手段治理和規(guī)范民間融資行為，使民間融資活動有法可依，推動民間借貸走上正常健康的發(fā)展軌道。

（二）疏堵結(jié)合，正確引導(dǎo)民間借貸

一方面對正規(guī)的、合法的民間借貸機(jī)構(gòu)及行為，要正確引導(dǎo)和規(guī)范，為民間金融構(gòu)筑一個合法的活動平臺，為“三農(nóng)”和中小企業(yè)提供方便快捷的融資服務(wù)。使正當(dāng)民間金融活動在光明正大地賺取合法利潤的同時，充分發(fā)揮對正規(guī)金融的拾遺補(bǔ)缺作用。另一方面，要加強(qiáng)輿論宣傳教育，增強(qiáng)社會公眾對非法吸收公眾存款、非法集資活動的風(fēng)險意識和鑒別能力，引導(dǎo)公眾依法理性投資，防止擾亂金融秩序和風(fēng)險的發(fā)生。

（三）強(qiáng)化監(jiān)管約束機(jī)制，抑制民間借貸負(fù)面作用

建立監(jiān)測通報制度，由當(dāng)?shù)厝嗣胥y行、銀行監(jiān)管、金融辦、工商、商務(wù)、統(tǒng)計局等部門定期開展調(diào)查統(tǒng)計，及時監(jiān)測民間借貸的融資規(guī)模、利率水平、資金來源和運用情況，適時進(jìn)行信息批露和風(fēng)險提示，增強(qiáng)借貸雙方的法治觀念、風(fēng)險意識和自我防范能力，促進(jìn)民間借貸的安全運行。

第8篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間借貸；路徑選擇；模式轉(zhuǎn)型；效應(yīng)

中圖分類號：F830.39文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006－3544（2008）02－0002－03

一、問題的提出

“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，推進(jìn)社會主義新農(nóng)村建設(shè)”這一重大命題，面對的障礙涉及土地、勞動力、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障等各種問題。其中，資金問題是最為迫切需要加以解決的。新農(nóng)村建設(shè)資金需求量巨大，據(jù)測算，至2020年所需資金增量高達(dá)15～20萬億元（鐘真真，2007）。解決如此巨額的資金需求，除了國家和地方財政投入外，絕大部分需要依靠當(dāng)?shù)氐慕鹑诜?wù)業(yè)。

然而，城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)造成目前城市與農(nóng)村之間金融服務(wù)水平差距明顯。近幾年，我國城市金融業(yè)發(fā)展迅速， 但農(nóng)村金融組織體系仍不健全，信貸資金供需缺口較大，金融服務(wù)缺位（甚至部分地區(qū)缺失）等問題非常突出。在此背景下，在沒有法律明確規(guī)范的條件下，適應(yīng)各地情況的民間借貸市場近年來快速發(fā)展，而且呈現(xiàn)出規(guī)?；I(yè)化等有別于傳統(tǒng)模式的新特點。這種介于正規(guī)農(nóng)村金融借貸市場與地下金融黑市之間的市場形態(tài)，筆者借用樊綱教授（1988）的理論，將它稱為農(nóng)村金融的“灰市場”。

在農(nóng)村資金缺口較大、金融服務(wù)不到位的現(xiàn)狀下， 民間借貸市場在一定程度上滿足了農(nóng)村部分地區(qū)的融資需求， 對經(jīng)營機(jī)制和理念僵硬的涉農(nóng)金融機(jī)構(gòu)形成競爭，促進(jìn)其提高服務(wù)水平。但由于“灰市場”的政策球的特征，因此在實際運行中存在諸多問題。

首先是法律問題。 由于我國有關(guān)民間借貸機(jī)構(gòu)的相關(guān)法律法規(guī)仍未出臺， 對民間借貸中介的合法性無法確定， 因此民間借貸市場上很多行為無法依靠法律加以規(guī)范和保護(hù)。比如，民間借貸機(jī)構(gòu)的融資行為與非法吸收存款、 非法集資等行為的性質(zhì)難以明確加以區(qū)別；大部分民間借貸采用借條、口頭交易等形式，追討債權(quán)難以訴諸法律。

其次是金融秩序問題。部分民間借貸機(jī)構(gòu)從商業(yè)銀行、農(nóng)信社等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)低息獲得貸款，轉(zhuǎn)手高息放貸，牟取利差；民間借貸的民間性和逐利性，使得部分中介對房地產(chǎn)、股票等領(lǐng)域放款過多，資金無法在農(nóng)村當(dāng)?shù)匦纬珊侠砹飨颉?/p>

再次是監(jiān)管問題。民間借貸機(jī)構(gòu)融資放款通常采用現(xiàn)金交易形式，最高可達(dá)五六十萬元，這使得大額可疑現(xiàn)金逃避“大額現(xiàn)金支付系統(tǒng)”的有效監(jiān)管，易為洗錢提供渠道。

可以看出， 快速發(fā)展的民間借貸市場正是我國農(nóng)村金融服務(wù)缺位的真實反映，這一農(nóng)村金融“灰色地帶”急需完善和規(guī)范?；诖耍挛膶⒅胤治雒耖g借貸市場現(xiàn)有模式，并以此為基礎(chǔ)，對其發(fā)展的目標(biāo)模式， 路徑選擇以及發(fā)展效應(yīng)進(jìn)行探討和分析。

二、民間借貸“灰市場”的傳統(tǒng)及現(xiàn)行模式

（一）傳統(tǒng)模式

傳統(tǒng)的民間借貸形式多以個人間“一對一”的形式為主， 這是一種以信用為主的帶有地緣和親緣關(guān)系的借貸方式。傳統(tǒng)模式還多發(fā)生在單位內(nèi)部職工、親戚、同鄉(xiāng)、朋友、熟人之間，借貸手續(xù)也比較簡單，民間借貸人（機(jī)構(gòu)）基本以自有資金為主。借貸雙方信用狀況明確，信息透明度高，因此風(fēng)險相對較小，但借貸數(shù)額和范圍也比較有限。同時，由于信息的對稱性，傳統(tǒng)的放款模式多采用借據(jù)、口頭承諾等不規(guī)范形式。

（二）現(xiàn)行模式

隨著民間借貸“灰市場”發(fā)展步伐的加快，相比傳統(tǒng)模式，現(xiàn)有模式已經(jīng)發(fā)生了很大的改變，表現(xiàn)出中介化、專業(yè)化、規(guī)?；?、利率多樣化、融資短期化等新趨勢。

中介化：在現(xiàn)有法律下，充當(dāng)民間借貸中介機(jī)構(gòu)的主體并無具體要求，個人或組織等形式均可，且沒有資金準(zhǔn)入門檻，不需要向有關(guān)部門申請。因此，活躍在農(nóng)村民間借貸“灰市場”上的中介機(jī)構(gòu)形式有個人、企業(yè)和社會組織等三種主要形式。目前，民間借貸中介機(jī)構(gòu)主體雖仍以個人為主， 但企業(yè)和社會組織的比例呈現(xiàn)上升趨勢。湖南的調(diào)查（周紅巖、曾立平、李文政，2007）顯示，現(xiàn)有民間借貸中介樣本中，個人占67 %，企業(yè)占29 %，社會組織占4 %。

專業(yè)化：除傳統(tǒng)的民間借貸模式外，一種新型的、具有專業(yè)化特點的“募集型”融資，在部分農(nóng)村地區(qū)逐漸成為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織民間借貸的新選擇。 以延安地區(qū)的最新調(diào)查為例，借貸方式多采用“募集型”方式。其中，某鎮(zhèn)大棚水產(chǎn)科技示范養(yǎng)殖場借入的50萬元民間借貸比較典型：短短的3個月內(nèi)籌集到所需資金，并支付18%的利息，且不確定借款期限，借出人可隨時收回自己的本金。 這種方式既方便借出方資金投放，又有利于滿足借入方的融資需求（雷和平、嚴(yán)李鎖、郭明輝，2007）。

規(guī)?；航陙?，農(nóng)村地區(qū)民間借貸走向規(guī)?；l(fā)展“快行道”。仍以湖南為例，調(diào)查樣本中的76戶民間借貸中介，2006年自有資本同比增幅為25%，借入資金比2005年增長50%，借出資金增幅達(dá)72%，利息收入增長96%， 經(jīng)營規(guī)模和收入均有大幅增長。其中，從金融機(jī)構(gòu)和民間的借入資金數(shù)量，2006年分別增長51%和48%，增速約為自有資金的2.5倍。

利率多樣化： 當(dāng)前民間借貸利率呈現(xiàn)多樣化趨勢（謝偉、熊蕾，2007）。一方面，以生產(chǎn)性需求為主的民間借貸利率保持在8%～20%之間；另一方面，投資性需求的民間借貸利率相對較高，多在15%～30%之間， 而少數(shù)帶賭博性質(zhì)的民間借貸利率最高達(dá)到了日息2%。

融資短期化：無論從供應(yīng)還是需求的角度來看，保持較短的融資期限均是有利的。一方面，較短的融資期限有利于供應(yīng)方加快資金的周轉(zhuǎn)速度以獲取更多的收益；另一方面，較高的利率也促使需求方盡可能縮短融資期限。

三、目標(biāo)模式及路徑選擇

（一）民間借貸“灰市場”發(fā)展的目標(biāo)模式

通過對目前民間借貸“灰市場”存在的問題和現(xiàn)行模式的分析，假定在未來城鄉(xiāng)金融服務(wù)趨于“一元化”的背景下， 民間借貸市場發(fā)展的目標(biāo)模式應(yīng)該為：具備合法地位，服務(wù)范圍定位于農(nóng)村金融服務(wù)相對落后地區(qū)和領(lǐng)域的小額融資， 納入金融市場監(jiān)管體系的小型金融機(jī)構(gòu)。

（二）路徑選擇

立法路徑：通過國家立法形式逐步出臺民間借貸相關(guān)法律和管理條例， 將民間借貸納入法制化軌道，為民間借貸活動構(gòu)筑一個合法規(guī)范的平臺。具體內(nèi)容應(yīng)重點包括： 設(shè)定準(zhǔn)入門檻； 對具有從業(yè)資格的中介機(jī)構(gòu)發(fā)放牌照；對放貸業(yè)務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定；對民間融資交易實行登記或報備制度； 對資金用途加以限定；對借貸合同中的金額、利息、期限等內(nèi)容加以細(xì)化，設(shè)定利率浮動的范圍。

監(jiān)管路徑： 由于民間借貸市場監(jiān)管難度較大，因此需從制度、技術(shù)等方面加以保證。在制度上，通過牌照發(fā)放、登記報備、大額備案等制度設(shè)計，保證監(jiān)管部門實時、 及時掌握民間借貸市場的動態(tài)信息。并保證投訴、舉報等渠道的暢通，對風(fēng)險及時預(yù)警。在技術(shù)方面， 應(yīng)逐步建立起民間借貸統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系， 通過對中介機(jī)構(gòu)歷史行為的監(jiān)測數(shù)據(jù)預(yù)測判斷其潛在風(fēng)險。 監(jiān)測指標(biāo)應(yīng)涉及民間借貸中介的資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式，以及借款償還情況等。

吸納路徑： 黨的十七大報告在闡述和部署社會主義新農(nóng)村建設(shè)任務(wù)時明確提出，要建立以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)長效機(jī)制， 形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展一體化新格局， 這是國家對統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展提出的新方針和新要求。因此，未來城市與農(nóng)村金融服務(wù)體系將逐步由“二元”結(jié)構(gòu)走向“一元”格局，在現(xiàn)有金融服務(wù)供給失衡的情況下發(fā)展壯大的民間信貸“灰市場”， 今后的生存空間將逐步趨窄， 民間借貸機(jī)構(gòu)也將通過入股、融合等路徑，成為商業(yè)銀行（農(nóng)業(yè)銀行等）、農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)信社、農(nóng)村金融合作組織、小額貸款機(jī)構(gòu)、郵政儲蓄、村鎮(zhèn)銀行和社區(qū)銀行等金融機(jī)構(gòu)的有益補(bǔ)充。

民間借貸市場完成轉(zhuǎn)型的根本和前提是發(fā)展多層次的農(nóng)村金融服務(wù)體系，保障資金供給和合理配置。在城鄉(xiāng)金融服務(wù)“一元化”趨勢的大背景下，轉(zhuǎn)型的過渡路徑應(yīng)堅持“疏”、“堵”、“融”的三位一體：

“疏”是指拓寬民間資本參股正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的渠道。在大型金融機(jī)構(gòu)組建時，可以考慮放寬對參股對象的限制，吸收部分民間資本。同時，積極發(fā)展規(guī)范的直接融資市場，減少中小企業(yè)對民間借貸市場的需求。

這里的“堵”不是簡單的通過限制準(zhǔn)入、關(guān)停并轉(zhuǎn)等行政途徑控制其發(fā)展，畢竟，民間借貸市場目前對正規(guī)金融體系起著不可或缺的補(bǔ)充和完善作用。這種自下而上的發(fā)展形態(tài)一定有其存在的基礎(chǔ)（家庭聯(lián)產(chǎn)承包制便得益于農(nóng)民的這種創(chuàng)造力）?！岸隆笔侵笇撛陲L(fēng)險較大、 影響農(nóng)村正常金融秩序的民間借貸行為，如以洗錢、非法集資、炒房、炒股等為目的的借貸活動。

“融”是過渡路徑中最重要的形式。規(guī)模較大、管理規(guī)范的民間借貸機(jī)構(gòu)可逐漸向正規(guī)的地方小型金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)型；適當(dāng)降低準(zhǔn)入門檻后，部分中介機(jī)構(gòu)還可入股由商業(yè)銀行、 農(nóng)村信用社等金融機(jī)構(gòu)發(fā)起設(shè)立的村鎮(zhèn)銀行、社區(qū)銀行等中小金融機(jī)構(gòu)?？傊瑢⒚耖g借貸“灰市場”這種中間形態(tài)逐步正規(guī)化，“融”入農(nóng)村當(dāng)?shù)氐慕鹑诜?wù)體系。

四、轉(zhuǎn)型效應(yīng)分析

轉(zhuǎn)型中的民間借貸市場將逐步成為地位合法、地域化（在金融服務(wù)仍相對滯后的農(nóng)村地區(qū)， 補(bǔ)充“三農(nóng)”資金）、小額化和短期化、補(bǔ)充性的地方小型金融機(jī)構(gòu)。 農(nóng)村地區(qū)的民間借貸市場轉(zhuǎn)型將產(chǎn)生的積極效應(yīng)如下：

1． 對民間借貸“灰市場”采取漸進(jìn)式轉(zhuǎn)型，一方面可有效彌補(bǔ)農(nóng)村地區(qū)的資金缺口， 另一方面也可以為正規(guī)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的改制、轉(zhuǎn)軌，以及農(nóng)村金融服務(wù)體系的完善創(chuàng)造條件。

2． 通過合法化途徑將民間借貸“灰市場”納入正規(guī)農(nóng)村金融服務(wù)體系，可有效抑制“地下錢莊”等非法金融機(jī)構(gòu)的生存空間，也可使?jié)撛诘母呃J、非法集資、非法攬存、借貸糾紛等問題有法可依。

3． 通過吸納、融合等路徑將民間借貸市場“融”入當(dāng)?shù)亟鹑诜?wù)體系，可有效監(jiān)管資金的流量和流向，有利于引導(dǎo)資金用于支持當(dāng)?shù)氐男罗r(nóng)村建設(shè)。

4． “疏”和“融”的轉(zhuǎn)軌過程中，還可通過形成同業(yè)間的良性競爭，有效激勵現(xiàn)階段具有壟斷地位的農(nóng)業(yè)銀行、農(nóng)信社等農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)發(fā)展模式、服務(wù)理念等方面的改善。

5． 通過轉(zhuǎn)型，民間借貸機(jī)構(gòu)還可發(fā)揮地域性、靈活性等特點，有效滿足農(nóng)信社等金融機(jī)構(gòu)遺漏的服務(wù)目標(biāo)人群的信貸要求。如農(nóng)戶受期限、金額、抵押物等限制而出現(xiàn)的資金缺口， 就可由民間借貸市場來補(bǔ)充。

6． 通過民間借貸市場的發(fā)展和規(guī)范，可逐步掌握當(dāng)?shù)馗鹘杩钊说男庞糜涗洠?為建立農(nóng)村地區(qū)信用體系提供信息基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

［1］樊綱． 灰市場理論［J］． 經(jīng)濟(jì)研究，1988（9）．

［2］雷和平，嚴(yán)李鎖，郭明輝．延安民間融資走向?qū)I(yè)化［N］． 金融時報，2007-06-25．

［3］王長德． 民間借貸亟待規(guī)范化管理［N］． 金融時報，2007-11-22．

［4］謝偉，熊蕾． 湖南湘潭民間借貸漸成農(nóng)村短期融資主渠道［N］． 金融時報，2007-06-25．

第9篇：民間借貸和非法集資的區(qū)別范文

【關(guān)鍵詞】民間融資；標(biāo)會；高利貸；誠實信用；法律規(guī)制

融資即資金的融通，是指資金在持有者之間流動，以余補(bǔ)缺的一種經(jīng)濟(jì)行為。[1]民間融資是指出資人與受資人之間，在國家法定金融機(jī)構(gòu)之外，以取得高額利息與取得資金使用權(quán)并支付約定利息為目的而采用民間借貸、民間票據(jù)融資、民間有價證券融資和社會集資等形式暫時改變資金所有權(quán)的金融行為。[2]中國人民銀行特別強(qiáng)調(diào)，民間融資是游離于國家正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的、以資金籌借為主的融資活動。[3]

一、問題之提出――民間融資亂象叢生

（一）寧海――標(biāo)會

從2005年以來，筆者所在的浙江省寧?？h的民間借貸利率一直居寧波市全部區(qū)縣之首。據(jù)中國人民銀行寧波中心支行監(jiān)控的民間借貸利率顯示，2010年第二季度寧?？h民間借貸利率高達(dá)27.06%，遠(yuǎn)高于寧波市13.26%的加權(quán)平均水平。①截至2010年8月，寧海縣金融機(jī)構(gòu)的存款余額為285.79億元，貸款余額376億元。而事實上，寧?？h存貸比例長期倒掛在130%的水平。而這一連串?dāng)?shù)字的背后，隱藏的是活躍的“標(biāo)會”和其連鎖產(chǎn)物――高利貸。

標(biāo)會，又被稱作為互助合作會，是一種在浙江、江蘇、福建等地一度流行的民間融資方式。標(biāo)會的發(fā)起人被稱為會頭或會主，普通會員則為會腳。一個標(biāo)會啟動時，會頭召集會腳，約定本次標(biāo)會的本金規(guī)模。[4]以“月月會”為例，每月開標(biāo)一次，參與標(biāo)會的總?cè)藬?shù)就是標(biāo)會應(yīng)該還款的月份，一個30人的標(biāo)會，其還款周期一般就是30個月。其運作機(jī)理大致如下：1.以千元標(biāo)會、總?cè)藬?shù)為30人為例，第一個月的第一次聚會，按例由會頭得標(biāo)，享有首期無息借款的權(quán)利，所有會腳繳付1000元，會頭得到29000元；2.第二個月的第二次聚會投標(biāo)，29個會腳競暗標(biāo)，將利息寫在紙條上，然后開標(biāo)，標(biāo)息最高者得標(biāo)；3.假如最高標(biāo)息為200元（A競標(biāo)成功），會頭繳付1000元，其他28個會腳繳付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A喪失投標(biāo)權(quán)利，其余每個月要拿出1000元繳付給下一個得標(biāo)人；5.循環(huán)類推，最后一個人將獲得此前29人每人繳付的1000元，即一次性得標(biāo)29000元，標(biāo)會結(jié)束。而“日日會”則是開標(biāo)頻率每天一次的標(biāo)會，其操作機(jī)理與“月月會”相同。

（二）溫州――高利貸

從2005年浙江省溫州億元“連環(huán)會”崩盤②到現(xiàn)今如火如荼的高利借貸，溫州民間借貸已然成為了民間資本投資的主要渠道。2010年4月，中國人民銀行溫州中心支行針對當(dāng)?shù)孛耖g借貸市場展開了問卷調(diào)查。在調(diào)查樣本中，有89%的家庭（或個人）和56.67%企業(yè)參與民間借貸。③調(diào)查結(jié)果顯示，溫州民間借貸規(guī)模約為800億元，其中企業(yè)民間借款160億元、個人民間借款470億元、融資中介借貸170億元，[5]民間拆借年利率從12%到96%不等（即月息1分到8分）。從事借貸的融資中介，主要為從事高利貸的擔(dān)保、典當(dāng)公司等。2010年10月，溫州居民儲蓄余額環(huán)比減少80.78億元。

溫州民間借貸資金來源已不僅僅局限于“閑散資金”，更有利用銀行貸款、信用卡資金放貸的違法、違規(guī)現(xiàn)象。2010年，溫州前三季度的刷卡消費總額位居全省第一。縱向?qū)Ρ?，刷卡消費總額比上年同期增長了64%，約占全省刷卡消費總額的1/3，其中批發(fā)商品、房產(chǎn)、汽車等約占80%。橫向?qū)Ρ龋?008年還位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消費額總額同比上漲30%的情況下，遠(yuǎn)不及溫州。經(jīng)濟(jì)繁榮、“高利”盛行的背后，問題也接踵而至。據(jù)溫州主城區(qū)所在的鹿城區(qū)法院統(tǒng)計，去年前11個月，該院已經(jīng)結(jié)案民間借貸官司833件，涉案金額6.9億元，分別比去年同期570件、涉案金額3.4億元，增長了46%和103%。

二、民間融資法律體系現(xiàn)狀及不足

（一）現(xiàn)有民間融資法律制度

我國還沒有出臺專門規(guī)制民間融資行為的法律法規(guī)。雖然在2008年11月16日，央行研究局副局長劉萍透露，允許企業(yè)和個人進(jìn)行放貸業(yè)務(wù)的《放貸人條例》已經(jīng)制定完成，并已提交國務(wù)院法制辦等待審批，[6]但截止筆者成文之時，仍未有相關(guān)信息披露?？v觀我國現(xiàn)有法律規(guī)定，有關(guān)民間融資的條款散見于《憲法》和其他法律法規(guī)中，系統(tǒng)性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律對民間融資的態(tài)度，可以分為禁止、允許和引導(dǎo)三類。

1.禁止

《刑法》第175條規(guī)定的“非法轉(zhuǎn)貸罪”、176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”可以認(rèn)為是對民間融資的禁止性規(guī)定?！顿J款通則》第21條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記”，明令禁止民間融資活動。同時，《貸款通則》第61條還禁止了非金融企業(yè)從事借貸融資行為，第20條第6項和第71條第6項禁止了套取貸款用于借貸牟取非法收入行為。1998年7月13日由國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》也對包括非法發(fā)放貸款行為在內(nèi)的非法金融業(yè)務(wù)活動予以取締。在界定民間融資行性質(zhì)非法時，《貸款通則》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》無疑是判斷的主要依據(jù)。④

2.允許

《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)”?！睹穹ㄍ▌t》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！薄段餀?quán)法》第65條規(guī)定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護(hù)”，第68條規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，并確認(rèn)了市場主體具有運用自有資金進(jìn)行融資獲益的權(quán)利?！逗贤ā烦姓J(rèn)具有真實意思表示之合同的法律效力，《企業(yè)破產(chǎn)法》則將民間融資視為普通債權(quán)，在破產(chǎn)清算時得以受償。[7]此外，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等司法解釋也對個人和非金融企業(yè)作為民間融資行為主體予以認(rèn)可。

3.引導(dǎo)

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“6．民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”《合同法》第211條規(guī)定：“……自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”?！蹲C券法》、《公司法》等法律法規(guī)，也從集資主體、對象、方式及審批等方面，對自然人、法人的資金募集活動設(shè)置了門檻，違反規(guī)定進(jìn)行的集資即為非法集資。

（二）民間融資法律體系之不足

1.單行法律缺位

目前，我國并未制定專門規(guī)范民間融資行為的法律法規(guī)。2008年《放貸人條例（草案）》的形成，讓民間融資的陽光化變得更加現(xiàn)實可行，并透露出著銀行在信貸市場的壟斷地位將受到?jīng)_擊，符合條件的個人和企業(yè)在經(jīng)過認(rèn)證、獲批后即可放貸的重要信息。然而，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置、貸款利率及準(zhǔn)入門檻的限制等方面，各方仍存在著較大爭議，《放貸人條例》至今未能出臺。[8]從長遠(yuǎn)的、發(fā)展的眼光來看，民間融資法律規(guī)范的缺位顯然不利于民間融資市場的發(fā)展，尤其不利于中小型企業(yè)的成長。

2.法律制度不一致

正如上文所列出的各種不同位階的法律法規(guī)，從根本大法《憲法》到《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《證券法》，從行政法規(guī)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》到部門規(guī)章《貸款通則》，涉及民間借貸行為的條文不乏自相矛盾之處。針對同一個民間借貸行為，根據(jù)不同的法律可能得出截然相反的定性結(jié)論。如非金融機(jī)構(gòu)之間的在緊急情況下產(chǎn)生的不超過銀行基準(zhǔn)利率4倍的借貸，在《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中毫無疑問屬于非法集資，但在《合同法》的框架之下，存在被認(rèn)定合法的可能性。

3.信息披露不公開

民間融資秩序紊亂的一個重要原因在于貸與人與借用人之間的信息不對稱。雖然中國人民銀行個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫自2006年1月正式建成，并在全國聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，但僅限于個人或委托他人查詢本人的信用報告，且查詢手續(xù)相對繁瑣。在社會信用程度不高、誠信意識淡薄的現(xiàn)狀下，在貸與人在無法充分了解借用人信用狀況的基礎(chǔ)上，民間融資風(fēng)險急劇增加，借貸糾紛日益增多。

4.司法保護(hù)不完善

由于法律制度本身的不協(xié)調(diào)性，加上各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，法官隊伍素質(zhì)不同等因素，導(dǎo)致民間融資糾紛的解決不甚樂觀。如果將民間融資定性為“非法集資”、“非法轉(zhuǎn)貸”或者其他違法行為，那么私法便難以介入保護(hù)受損方。如果將民間融資定性為一般的借貸關(guān)系，那么所受之損失可以通過民事訴訟程序得到補(bǔ)償。以標(biāo)會為例，筆者了解到寧?？h人民法院的基本做法是，將原告出具的有會頭簽章的借條為主要證據(jù)，以借貸糾紛為案由進(jìn)行民事審理；如果借條規(guī)定的利率超過基準(zhǔn)利率的4倍，對于超過部分不予保護(hù)。顯然，不同的定性會產(chǎn)生不同的結(jié)果，對受損方的救濟(jì)措施和對違法者的處罰力度存在巨大差異。

三、完善民間融資法律體系

在民間融資法律體系中，民間融資行為被置于法律保護(hù)的灰色地帶，合法的融資行為受不到應(yīng)有的保護(hù)，行為人也因缺少相關(guān)準(zhǔn)則而沒有依誠實信用原則訂立、履行契約的原動力，因此應(yīng)當(dāng)考慮對民間融資法律體系的調(diào)整和完善。

（一）民間融資亂象之應(yīng)對現(xiàn)狀――以寧?？h為例

2010年7月20日，寧?？h政府展開了為期90天的“清會”行動。法院、檢察院、公安局、司法局等聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)厲打擊破壞金融管理秩序（日日會）違法犯罪活動的通告》。通告稱：“標(biāo)會是民間自發(fā)行為，不受法律保護(hù)，標(biāo)會屬非法集資，是違法行為。”寧海警方在街頭張貼11名涉嫌“日日會”的犯罪嫌疑人通緝令，聲稱將進(jìn)一步嚴(yán)厲打擊涉嫌“日日會”犯罪的行為，維護(hù)正常的金融秩序。寧?？h打擊整治“日日會”專項行動小組辦公室發(fā)文，提醒相關(guān)的會頭、會腳，要按照規(guī)定登記并自行清會。[9]

總體而言，對于民間融資，特別是“標(biāo)會”行為的法律規(guī)制，仍然以事后處罰為主。事前防范機(jī)制和監(jiān)管措施的不完善是造成民間融資亂象的主要原因。

（二）完善民間融資法律體系的建議

正如“將企業(yè)間的為應(yīng)付急需而臨時拆借的行為統(tǒng)統(tǒng)確認(rèn)為無效，統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)為是擾亂金融秩序，是過于僵化的做法，也是不公平的做法，同時也不符合我國的實際情況”，[10]當(dāng)自然人手中的游資逐漸增多，民間借貸市場活躍時，法律應(yīng)當(dāng)考慮對民間融資行為進(jìn)行合理規(guī)制和監(jiān)管，而非固守陳規(guī)，一味否定和取締。

1.制定、整合和清理相關(guān)民間融資法律規(guī)范

2008年《放貸人條例（草案）》讓民間融資陽光化觸碰到了希望，這對于探索從法律角度允許民間融資的嘗試無疑是有意義的。[11]對《放貸人條例》的立法，建議可從四方面入手：第一，合理定位放貸人準(zhǔn)入門檻，針對依法向工商行政管理機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記并取得營業(yè)執(zhí)照的、以放貸人名義進(jìn)行借貸的自然人（個體工商戶）、非法人組織（合伙企業(yè)），或者法人（有限責(zé)任公司或者采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司），在充分考慮各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的基礎(chǔ)上，區(qū)別設(shè)立門檻，具體金額的設(shè)置權(quán)可下放給地方政府金融機(jī)構(gòu)；第二，靈活規(guī)定放貸利率上限，在強(qiáng)調(diào)放貸利率最高不得超過銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍的同時，適當(dāng)增加利率上限的彈性；第三，適度加強(qiáng)放貸人監(jiān)管，除了對特許設(shè)立及持牌經(jīng)營、必要的信息登記、保護(hù)借款人利益、防止欺詐和金融犯罪、建立公共信用信息服務(wù)系統(tǒng)、稅收和會計制度等進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定外，在明確放貸人自主經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧、自我約束基本原則的基礎(chǔ)上，建議規(guī)定單客戶放貸比例、資產(chǎn)負(fù)債比例、風(fēng)險準(zhǔn)備計提等內(nèi)容；[12]第四，明確規(guī)定市場退出機(jī)制，對于資金周轉(zhuǎn)不靈、經(jīng)營陷入困境、民間糾紛較多的放貸人進(jìn)行整頓后，仍無法重回經(jīng)營正規(guī)的，可收回相關(guān)許可證明，勒令停止放貸業(yè)務(wù)。同時，對于其他形式的民間融資，也應(yīng)當(dāng)予以總括性地規(guī)定，比如社會集資的審批程序、條件和標(biāo)準(zhǔn)等。

此外，還要對不同位階法律法規(guī)之間的矛盾條款予以整合和清理，比如清理《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》等規(guī)章中涉及非法集資、金融詐騙和擾亂金融秩序等的一些規(guī)定，從而實現(xiàn)民間融資法律法規(guī)的一致性和協(xié)調(diào)性。只有為放貸人或者其他投資者依誠實信用原則、履行債務(wù)提供更具體、細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)，整個民間融資才能夠穩(wěn)步發(fā)展，縮小負(fù)面效應(yīng)，擴(kuò)大正面效應(yīng)。

2.加強(qiáng)民間融資監(jiān)管措施，完善信息披露制度

首先，明確民間金融的監(jiān)管主體，形成以銀監(jiān)會為主，央行為輔，地方政府金融機(jī)構(gòu)⑤通力合作的監(jiān)管體系。為防止事后推諉的情況出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)明確劃分各機(jī)構(gòu)、各職能部門的具體分工和職責(zé)，形成架構(gòu)清晰的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，力求實現(xiàn)無縫式連接。其次，以民間融資機(jī)構(gòu)的注冊資本、運營規(guī)模、業(yè)務(wù)范圍等為主要參考因素，進(jìn)行寬嚴(yán)有序的監(jiān)管。針對注冊資本規(guī)模較大、資金流轉(zhuǎn)較快、社會公眾程度較高的融資機(jī)構(gòu)進(jìn)行準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)化的嚴(yán)格監(jiān)管；針對注冊資本規(guī)模校、資金流轉(zhuǎn)慢、社會公眾程度低的融資機(jī)構(gòu)著重在民事法律框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)范和監(jiān)管。再者，在把握合規(guī)性和審慎性監(jiān)管的同時，注重建立和完善系統(tǒng)性風(fēng)險的防范機(jī)制。在把握信用風(fēng)險管理、流動性風(fēng)險管理、資本充足率管理和關(guān)聯(lián)交易管理的基礎(chǔ)上，[13]提高風(fēng)險預(yù)警能力和風(fēng)險應(yīng)對能力，特別是當(dāng)國家宏觀政策方向有所調(diào)整和地方經(jīng)濟(jì)運行中出現(xiàn)不穩(wěn)定因素時，要及時對民間融資進(jìn)行合理提示和引導(dǎo)。

建立信息披露制度可以平衡現(xiàn)有民間融資中普遍存在的信息不對稱。有學(xué)者建議設(shè)立相對獨立的專門機(jī)構(gòu)，通過設(shè)計合理的信息公告制度將融資所產(chǎn)生的風(fēng)險公之于眾，以彌補(bǔ)融資主體間的信息不對稱，也可以避免商業(yè)秘密泄露，[14]但筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有銀行個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，簡化查詢條件和程序，以完善信息披露制度，同樣能夠發(fā)揮上述作用。一方面，可以在充分利用已有技術(shù)成果的基礎(chǔ)上減少重新建立一套信息披露機(jī)制的巨大支出。另一方面，由負(fù)有監(jiān)測職責(zé)的銀行介入到信息披露過程中，能夠深入了解民間融資的發(fā)展動態(tài)和趨勢。

3.落實司法保障措施，探索多元救濟(jì)路徑

首先，統(tǒng)一各地有關(guān)民間融資糾紛的審判標(biāo)準(zhǔn)和法律適用，從而克服實踐中不同國家機(jī)關(guān)對同一案件引用不同的規(guī)定，作出截然相反的處理結(jié)果的發(fā)生。⑥其次，建立存款保險制度。筆者以為可以在財產(chǎn)保險中增加新險種――存款保險，保險公司一旦承保，便負(fù)有在投保民間融資機(jī)構(gòu)或具備認(rèn)證資格的放貸人破產(chǎn)或者關(guān)閉后賠付保費的義務(wù)，享有監(jiān)督其主營業(yè)務(wù)、資金流轉(zhuǎn)，并敦促其及時匯報和處理異常情況的權(quán)利，[15]并協(xié)助中國人民銀行和銀監(jiān)會對宣布破產(chǎn)和關(guān)閉的投保融資機(jī)構(gòu)進(jìn)行接管或破產(chǎn)清理，保證其清償能力，維護(hù)存款人的利益。

4.合理引導(dǎo)規(guī)范民間融資，加大宣傳教育

民間融資過程中產(chǎn)生的欺詐、暴力事件并不等同于融資本身。融資作為一項經(jīng)濟(jì)活動，其本意是為了資金的融通，能夠在一定程度上促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、改善勞動就業(yè)狀況，并增加財富的積累。因而，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)清楚判別正規(guī)、合法的民間借貸機(jī)構(gòu)及借貸行為，進(jìn)行正確的引導(dǎo)和規(guī)范，全方位拓寬民間投資領(lǐng)域和范圍，將民間資本引入到基礎(chǔ)設(shè)施、大型制造業(yè)、金融保險業(yè)、科教文衛(wèi)等社會服務(wù)業(yè)。[16]必要時，地方政府還可通過扶植政策助推民間借貸機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健發(fā)展，比如對小額貸款公司實行稅收優(yōu)惠措施等。同時，加大媒體輿論的宣傳力度，強(qiáng)化投資者教育，樹立“在雙方平等、自愿、公平和誠實信用，且不存在欺詐、脅迫、乘人之危等事由的前提下締約，當(dāng)事人應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險”的理念。

四、結(jié)語

國家的制度設(shè)計不能無視民間金融，制定專門法律對民間金融進(jìn)行規(guī)制已成為當(dāng)前必須的制度選擇，[17]配套實施的行政監(jiān)管、司法保障和輿論宣傳在構(gòu)建民間融資法律體系中發(fā)揮著舉足輕重的作用。民間融資是一把雙刃劍，一方面它可以解決中小企業(yè)融資難困境中發(fā)揮著不可替代的作用，另一方面大規(guī)模的民間融資活動不僅具有相當(dāng)?shù)纳鐣浴⒐残院瓦B鎖效應(yīng)，而且容易引發(fā)欺詐和各種犯罪，甚至影響經(jīng)濟(jì)秩序和社會穩(wěn)定，從而增加整個金融體系的風(fēng)險。[18]我們只有正確認(rèn)識民間融資，并正確引導(dǎo)民間資本進(jìn)入國家宏觀調(diào)控的范圍才能促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實現(xiàn)社會和諧。

注釋：

①這一監(jiān)測主要針對從民間獲得正常生產(chǎn)經(jīng)營性流動資金的借款利率.銀行界人士指出,以“日日會”超短周期、高利息的特點來看,直接流向生產(chǎn)經(jīng)營活動的概率極小.但可能由于標(biāo)會高息的存在,使得正常民間借貸成本也相應(yīng)抬高.參見周文天.標(biāo)會變異民間融資噩夢[N].中國證券報,2010-12-10(A4).

②詳細(xì)報道參見李伊琳.溫州億元"連環(huán)會"崩盤揭密[EB/OL].[2011-06-04]..

[13]岳彩申.民間借貸監(jiān)管制度的創(chuàng)新與完善――以農(nóng)村金融制度改革為中心的研究[C].李昌麒.經(jīng)濟(jì)法論壇[M].北京:群眾出版社,2009年:201-203.

[14]王寶娜.民間融資的法律規(guī)制探析[J].商業(yè)時代,2011(12):108.

[15]王從容,李寧.民間融資:合法性、金融監(jiān)管與制度創(chuàng)新[J].江西社會科學(xué),2010(3):93.

[16]國研網(wǎng)宏觀經(jīng)濟(jì)研究部.放寬民間投資限制,擴(kuò)大社會融資規(guī)模[R].國研網(wǎng)《宏觀經(jīng)濟(jì)》月度經(jīng)濟(jì)分析報告.