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論文關(guān)健詞:公司捐贈公司社會責(zé)任激勵約束
(一)公司捐贈的理論基礎(chǔ):公司的社會責(zé)任
公司捐贈是指公司對非公司經(jīng)營業(yè)的社會事業(yè)捐獻(xiàn)資金、實物、無形資產(chǎn)的行為,其理論基礎(chǔ)是公司應(yīng)該承擔(dān)社會責(zé)任。
公司的社會責(zé)任是隨著公司法理論的發(fā)展而提出的。傳統(tǒng)的公司法理念認(rèn)為公司存在的惟一目的就是為股東營利,公司管理人只對股東有相當(dāng)于受托人的責(zé)任,公司的管理人員僅僅對股東的利益負(fù)責(zé)。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的社會問題的逐漸增多,如環(huán)境污染、貧富差距等,越來越多的人認(rèn)識到:公司不僅僅是一個營利性實體,同時也是社會的一員,公司除了謀求股東的最大利益外,還應(yīng)注意社會整體的利益,以盡其社會責(zé)任。主張公司應(yīng)負(fù)社會責(zé)任者,還提出了以下理由:(1)現(xiàn)代社會對公司組織的期待已由純粹的經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣姑慕M織。因此,公司應(yīng)調(diào)整其角色,負(fù)起社會責(zé)任,否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應(yīng)從過去的短期目標(biāo)更改為對長期目標(biāo)的追求。因此,公司應(yīng)當(dāng)履行社會責(zé)任,改善公司所處的社會環(huán)境,從而有利于公司長期利益的實現(xiàn)。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的,如環(huán)境污染,公司有義務(wù)幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔(dān)社會責(zé)任有利于提升自身形象,從而有利于公司的發(fā)展川。
目前,由公司擔(dān)負(fù)起部分社會責(zé)任,從而調(diào)和公司利益與社會利益,已是公司法發(fā)展的一大趨勢。根據(jù)美國法學(xué)研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規(guī)定,公司社會責(zé)任的范疇按強(qiáng)制性的不同可分為三個層次:(1)強(qiáng)制性責(zé)任。公司同自然人一樣,必須遵守法律,在法律允許的范圍內(nèi)活動。(2)道義性責(zé)任。可以適當(dāng)考慮與公司經(jīng)營中執(zhí)行社會責(zé)任相符的倫理因素。(3)勸導(dǎo)性責(zé)任??梢曰诠哺@?、人道主義、教育和慈善的目的,從事合理的捐贈。根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn),公司捐贈是屬于公司社會責(zé)任的一種,但它只是一種勸導(dǎo)性責(zé)任,具有單方性和自愿性的特點。因此,只能通過一些制度性安排與激勵機(jī)制來勸導(dǎo)公司承擔(dān),而不能強(qiáng)制其承擔(dān)。
(二)公司捐贈的法律激勵
公司捐贈的主體,通常為一些有經(jīng)濟(jì)實力的大型公司,其捐贈的對象通常為一些公益機(jī)構(gòu)(如紅十字會、孤兒院),社會弱勢群體協(xié)會(如殘聯(lián)),公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災(zāi)難群體(如洪災(zāi)地區(qū)群眾),這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此,很多國家和地區(qū)的法律規(guī)定了一系列制度和措施來鼓勵公司進(jìn)行捐贈。
1.確認(rèn)公司捐贈的合法性、有權(quán)性。公司的本質(zhì)特征是其營利性,而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤,也不能使股東獲得股利。因此,首先要從制度上確認(rèn)公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍,的越權(quán)行為,是否與其營利性的本質(zhì)相違背,公司經(jīng)營者是否有權(quán)就公司資產(chǎn)做出捐贈決定。
美國是較早對公司捐贈進(jìn)行法律調(diào)整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權(quán)性在美國也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程間。早期的司法判例認(rèn)為公司的目的就在于謀取“最大利益”,因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸,否則即為違法。在1919年著名的“道濟(jì)訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中,福特汽車公司董事長兼總經(jīng)理HenrvFord在少數(shù)股東反對下,運(yùn)用其權(quán)力,保留部分公司股利擴(kuò)廠增產(chǎn),以便降低汽車價格,使美國大眾得到優(yōu)惠。法院認(rèn)為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續(xù)的,董事只能為此目的行使權(quán)利,其自由裁量權(quán)也只限于選擇為達(dá)到該目的的方式而已,董事不得改變這一目的?!北景钢校?Ford先生之構(gòu)想固然可敬,但不應(yīng)慷他人(股東)之慨,因為公司畢竟不是慈善機(jī)構(gòu)。”隨著時代和社會的發(fā)展,這一傳統(tǒng)觀念在20世紀(jì)中葉已經(jīng)改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓,(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中,該公司捐給普林斯敦大學(xué)1500美元,公司股東以捐款行為是越權(quán)行為而提訟。公司管理人員認(rèn)為該捐款有利于改善公司環(huán)境,提高公司形象,社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待,因此該捐款行為并非越權(quán)行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為,認(rèn)為該捐款行為有助于公司目的的實現(xiàn),是公司的隱含權(quán)限。另外,公司對私人學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在合理范圍內(nèi)的捐贈,對于公司所處的“民主制度”及“自由企業(yè)經(jīng)濟(jì)”的維持,至為重要,因此其捐款行為可認(rèn)為已被正當(dāng)化,應(yīng)不構(gòu)成越權(quán)行為。
現(xiàn)代的美國案例更進(jìn)一步拋棄前述值接利益.,的測試標(biāo)準(zhǔn),直接允許商業(yè)公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉(zhuǎn)變的理由,主要認(rèn)為維持健全的社會制度,當(dāng)然有助于長期的公司目的的達(dá)成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規(guī)定:“商業(yè)公司從事商業(yè)行為,應(yīng)以提升公司利潤與股東利得為目標(biāo):惟有下述情形之一者,則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的,捐獻(xiàn)合理數(shù)目之公司資源:”另外,《模范商業(yè)公司法》第4條第項規(guī)定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學(xué)或教育之目的而為捐贈……。
我國在《公司法》中沒有明文規(guī)定公司有捐贈的權(quán)利,只在第14條第1款規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律,遵守職業(yè)道德,加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè),接受政府和社會公眾的監(jiān)督。”這一規(guī)定被認(rèn)為是我國公司法要求公司承擔(dān)社會責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定。正如有學(xué)者提出的,“強(qiáng)調(diào)公司以盈利為目的,并不否定公司的社會責(zé)任,公司在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時,也要考慮整體利益,提高社會效益,不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外,我國在《公益事業(yè)捐贈法》中明確規(guī)定了企業(yè)享有捐贈的權(quán)利,該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規(guī)范捐贈和受贈行為,保護(hù)捐贈人、受贈人和受益人的合法權(quán)益,促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展,,;第2條規(guī)定的捐贈主體包括“自然人,法人或其它組織”。由此可見,我國是承認(rèn)公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現(xiàn)公司的社會責(zé)任,符合社會對公司制度的期望。
2.給予公司捐贈以優(yōu)惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題,因此各國都給予其一些優(yōu)惠措施,主要是財政稅收方面的優(yōu)惠。如美國有關(guān)慈善捐贈的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定,捐贈者對公益慈善團(tuán)體的捐贈,在捐贈者毛所得50%以內(nèi)的部分可予以扣除;對私人非營業(yè)性慈善團(tuán)體的捐贈,在毛所得20%以內(nèi)的部分可予以扣除。這些優(yōu)惠措施能夠激勵公司向慈善團(tuán)體進(jìn)行捐贈,從而促進(jìn)了教育、科研等各項事業(yè)的發(fā)展。
我國對公司捐贈主要有以下兩類優(yōu)惠機(jī)制:(1)財政稅收優(yōu)惠措施?!豆媸聵I(yè)捐贈法》第24條規(guī)定“公司和其他企業(yè)依照本法的規(guī)定捐贈財產(chǎn)用于公益事業(yè),依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠。”按照我國企業(yè)所得稅法的規(guī)定,企業(yè)所得稅實行33%的比例稅率,納稅人(金融、保險業(yè)除外)用于公益性、救濟(jì)性的捐贈,在年應(yīng)納稅額3%以內(nèi)的部分,準(zhǔn)予扣除。企事業(yè)單位、社會團(tuán)體等社會力量,通過非營利性的社會團(tuán)體和國家機(jī)關(guān)向紅十字事業(yè)、福利性、非營利性的老年服務(wù)機(jī)構(gòu)、農(nóng)村義務(wù)教育、公益性青少年活動場所的捐贈,在繳納企業(yè)所得稅前準(zhǔn)予全額扣除:(2)其他優(yōu)惠措施。如《公益事業(yè)捐贈法》第8條第3款規(guī)定:“對公益事業(yè)有突出貢獻(xiàn)的自然人、法人或其他組織,由人民政府有關(guān)部門予以表彰?!痹摲ǖ?4條還規(guī)定:“捐贈人對于捐贈的公益事業(yè)丁程項目可以留名紀(jì)念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目,可以由捐贈人提出工程項目的名稱,報縣級以上人民政府批準(zhǔn)。”
(三)公司捐贈的法律約束
公司作為社會中的一員.承擔(dān)社會責(zé)任有其合理性,但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質(zhì)特征,因此公司捐贈應(yīng)以不影響其經(jīng)營發(fā)展以及不損害股東和債權(quán)人的利益為前提,這就涉及到公司捐贈的法律約束問題,如公司捐贈的法律基礎(chǔ),由誰來決定公司捐贈,捐贈的數(shù)額如何確定,以及在捐贈法律關(guān)系中公司享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等。
1.公司捐贈的法律基礎(chǔ)。如前所述,公司捐贈并不與其營利本質(zhì)相違背,也沒有超越其行為能力。相反,通過公司捐贈,可以加強(qiáng)精神文明建設(shè),促進(jìn)社會進(jìn)步,改變?nèi)藗冋J(rèn)為公司惟利是圖的觀念。因此,大多數(shù)國家和地區(qū)的法律對公司捐贈都有明確規(guī)定,這些法律規(guī)定鉤成了公司捐贈行為的法律依據(jù)和法矛耘基礎(chǔ)
2,公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團(tuán).是以股東為其成立基礎(chǔ)的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利公司捐贈直接關(guān)系到股東的資產(chǎn)受益權(quán)能否實現(xiàn)的問題.因此應(yīng)當(dāng)由股東來決定捐但同時,隨著公司發(fā)展規(guī)模不斷擴(kuò)大,股東人數(shù)眾多,股權(quán)分散,而且在現(xiàn)代公司制度下,股東的所有權(quán)與經(jīng)F7權(quán)相分離,在這種情況下,由股東來決定捐贈,成本太高,而且不太現(xiàn)實:有鑒于此,對于由誰來決定捐贈的問題,通常認(rèn)為,應(yīng)視公司類型的不司而有所不同;對于有限責(zé)任公司,由于其股東人數(shù)較少,因此可由股東決定而對于股份有限公司,則應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事決定同時,為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權(quán)利,一般都規(guī)定董事在決定捐贈時負(fù)有注意義務(wù)和忠實義務(wù)二董事的注意義務(wù)是指董事在決定捐贈時應(yīng)當(dāng)合理考慮公司的長期利益和相關(guān)的制度激勵因素。董事的忠實義務(wù)是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現(xiàn),董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護(hù)股東利益.規(guī)定股東在特別情況下享有代位訴訟的權(quán)利,付董事違反法律和章程進(jìn)行捐贈的行為予以救濟(jì)。
3.公司捐贈的對象與數(shù)額根據(jù)公司捐贈對象的不同,公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻(xiàn)金‘)、對宗教團(tuán)體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利,因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻(xiàn)金,為防范錢權(quán)交易.一般都加以禁止,因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團(tuán)體.大多認(rèn)為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛,故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人,則會導(dǎo)致社會分配不公,形成不良社會風(fēng)氣,因此也不予提倡。我國也采取這一觀點,認(rèn)為捐贈的目的應(yīng)當(dāng)是公益性的,《公益事業(yè)捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業(yè):救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、社會公共設(shè)施建設(shè);促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步的其他社會公共和福利事業(yè)
關(guān)于公司捐贈的數(shù)額,法律沒有明文規(guī)定。但公司是以盈利為目的,因此不應(yīng)該無限制地進(jìn)行捐贈,以至影響公司的存續(xù)和發(fā)展:一般認(rèn)為公司捐贈數(shù)額應(yīng)當(dāng)“合理”,與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻(xiàn)額度應(yīng)當(dāng)在公司章程中做出限制性規(guī)定(包括定額上限和比例上限),以防董事濫用權(quán)力
【中圖分類號】 H 152.3
【文章編號】 1000-9817(2008)08-0767-02
【關(guān)鍵詞】 論文,學(xué)術(shù);周期性;時間安排;作者
發(fā)表時滯(delay for publication of articles, DPA)亦稱出版時滯,是指出版單位收到稿件至稿件發(fā)表的時間。隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展,學(xué)術(shù)交流日趨頻繁,知識更新加快,醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表時滯問題越來越引起作者和醫(yī)學(xué)期刊的重視。在諸多影響醫(yī)學(xué)時滯因素當(dāng)中[1],作者因素是發(fā)表時滯的重要原因,不可忽視?,F(xiàn)僅從作者的角度談?wù)勅绾慰刂漆t(yī)學(xué)時滯。
1 醫(yī)學(xué)時滯與作者的關(guān)系
醫(yī)學(xué)時滯可分為待刊時滯和處理時滯。待刊時滯主要受制于待用稿件數(shù)量、期刊刊載容量、出版周期等因素的影響,作者一般很難左右;處理時滯主要體現(xiàn)在質(zhì)疑、審查和提高醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量的過程,是發(fā)表時滯的重要人為因素,可見醫(yī)學(xué)論文的質(zhì)量會直接影響醫(yī)學(xué)論文的處理時滯。因此,可以說作者重視醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量,就是重視醫(yī)學(xué)論文的處理時滯,也就是找到了控制醫(yī)學(xué)時滯的關(guān)鍵。
2 產(chǎn)生醫(yī)學(xué)時滯的主要原因
2.1 醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量 醫(yī)學(xué)論文處理時滯主要表現(xiàn)在期刊社(編輯部)對醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量的審查、退稿及編輯加工等方面,包括對內(nèi)容、格式和與作者有關(guān)信息資料的處理等。
2.1.1 內(nèi)容處理 醫(yī)學(xué)論文能否刊用,首先要求內(nèi)容符合辦刊宗旨,其次是學(xué)術(shù)水平要達(dá)到發(fā)表的要求等。對于同意刊用但質(zhì)量達(dá)不到要求的稿件,需要組織專家多人多次審核,然后再由責(zé)任編輯與作者聯(lián)系稿件退修事宜,有的稿件可能需要退修多次。這個環(huán)節(jié)修改的具體內(nèi)容有:論點、論據(jù)、論證過程;數(shù)據(jù)、圖表、語言文字;科研方法、資料處理等。如此,對于以上內(nèi)容的超時處理常常表現(xiàn)為醫(yī)學(xué)論文處理時滯延長[2]。
2.1.2 格式處理 論文形式的合理規(guī)范和統(tǒng)一是論文內(nèi)容科學(xué)、嚴(yán)密和精細(xì)的保證,也是醫(yī)學(xué)論文學(xué)術(shù)交流的前提。醫(yī)學(xué)論文格式處理時滯延長,主要是由于修改論文格式時,經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)論文內(nèi)容中的疏漏和錯誤,包括詞語邏輯關(guān)系錯位或語義混亂等問題。具體內(nèi)容有:論文題目、分級標(biāo)題;段落結(jié)構(gòu)、序號層次;圖表注釋、文獻(xiàn)角標(biāo);等等。對此類問題向作者的反復(fù)求證過程勢必延長醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表時滯。
2.2 作者資料處理 包括作者姓名與排序、工作單位與地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子信箱;該論文研究的科研立項情況;主要作者的學(xué)歷、學(xué)位、職務(wù)、職稱;從事的專業(yè)及研究方向,主要成就以及其他與作者和論文有關(guān)的信息資料等。
2.3 投稿問題 稿件投寄是作者與醫(yī)學(xué)期刊連接的重要環(huán)節(jié),也是醫(yī)學(xué)論文能否順利發(fā)表的關(guān)鍵選擇,如果處理不當(dāng),極易產(chǎn)生發(fā)表時滯。主要表現(xiàn)包括:(1)期刊選擇不當(dāng),可能需要對醫(yī)學(xué)論文主題做大的變動,甚至不能發(fā)表;(2)投稿時間欠妥,如正值職稱評審發(fā)稿高峰階段;(3)投寄稿件方式有悖該刊收稿、審稿習(xí)慣,可能導(dǎo)致處理時滯。以上情況均為造成發(fā)表時滯的常見原因。
3 作者控制發(fā)表時滯的措施和方法
3.1 論文內(nèi)容質(zhì)量的控制 作者要想有效地控制醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表(處理)時滯,就應(yīng)重視醫(yī)學(xué)論文研究內(nèi)容的科學(xué)性、先進(jìn)性、創(chuàng)新性和實用性。首先,醫(yī)學(xué)研究的假設(shè)要科學(xué),設(shè)計需合理,研究方法應(yīng)該切實可行,具有可重復(fù)性;其次,醫(yī)學(xué)研究的選題要處于該學(xué)科領(lǐng)域前沿,對學(xué)科發(fā)展或相關(guān)學(xué)術(shù)研究有指導(dǎo)性;再次,醫(yī)學(xué)研究要有創(chuàng)新,主要包括新方法、新技術(shù)、新思想、新理論,切忌人云亦云;最后,醫(yī)學(xué)研究的成果應(yīng)具有實用性??傊?,醫(yī)學(xué)論文一定是那些能夠揭示醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律和本質(zhì),對醫(yī)學(xué)研究具有積極指導(dǎo)作用的文章。
3.2 論文撰寫格式的控制 為做到學(xué)術(shù)交流國際化和尋求醫(yī)學(xué)寫作的“規(guī)律”和“格式”,從而達(dá)到“規(guī)范”、“整齊”的效果,國家有關(guān)部門制訂了《科學(xué)技術(shù)報告、學(xué)位論文和學(xué)術(shù)論文的編寫格式》(GB/T 7713-1987),醫(yī)學(xué)期刊界也推薦和使用《生物醫(yī)學(xué)期刊對原稿的統(tǒng)一要求》(溫哥華格式第5版)等標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范醫(yī)學(xué)論文寫作和出版。
GB/T 7713-1987對醫(yī)學(xué)論文寫作內(nèi)容和格式給出了基本要求,該標(biāo)準(zhǔn)具體且實用;醫(yī)學(xué)論文溫哥華格式(第5版)是一份關(guān)于作者向醫(yī)學(xué)期刊的投稿須知,其內(nèi)容詳實,可操作性強(qiáng)。在國內(nèi),這2份文件目前尚屬醫(yī)學(xué)論文寫作、醫(yī)學(xué)期刊接受稿件的綱領(lǐng)性文件,對撰寫論文、稿件投寄和控制發(fā)表時滯等方面均可起到廣泛的指導(dǎo)作用。
3.3 論文規(guī)范化控制 醫(yī)學(xué)論文的規(guī)范化問題,常常容易被作者忽視,為此期刊社(編輯部)需要投入大量的人力和時間,因而直接影響到醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表時滯。對此,作者可從以下幾方面解決[3]。
3.3.1 語言文字 語言文字是醫(yī)學(xué)論文的主要表達(dá)手段,由于醫(yī)學(xué)論文敘述內(nèi)容和寫作目的的特殊性,因此在詞語選擇、語法修辭、句式運(yùn)用及文章結(jié)構(gòu)等方面都具有自身要求和特點。努力做到:(1)用詞準(zhǔn)確、文字規(guī)范;(2)敘述樸實、層次清晰;(3)正確使用國家頒布的簡化規(guī)范漢字,準(zhǔn)確區(qū)別形近字、同音字、多音字和近義字,不用異體字、繁體字,更不要自造簡化字和使用錯別字。
3.3.2 醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語 醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語是各醫(yī)學(xué)科學(xué)的專門用語,反映醫(yī)學(xué)專業(yè)概念的一種形式和意義相結(jié)合的語言符號,在醫(yī)學(xué)論文中的使用非常廣泛,每個術(shù)語所表示的概念都具有其特定的含義,不需借助上下文來理解。術(shù)語可以是詞,也可以是詞組。在醫(yī)學(xué)論文中如名詞術(shù)語用之準(zhǔn)確,既能正確表述內(nèi)容,又可節(jié)省篇幅,基本原則是:(1)醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語必須使用全國科學(xué)技術(shù)名詞委員會審定公布的醫(yī)學(xué)自然科學(xué)名詞,對國家尚未做審定的名詞,應(yīng)參照國家編纂的各種專業(yè)詞典和正式出版的圖書中的名詞術(shù)語。作者自擬的名詞術(shù)語,在文中首次出現(xiàn)時須加注說明。(2)醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語一般應(yīng)寫全稱,不得隨意“改造”。若名詞過長,文中又多次出現(xiàn)時,可在首次使用的全名后用圓括號注明簡稱,當(dāng)文中再次出現(xiàn)時,則可用簡稱。(3)表示同一概念或同一事物的名詞術(shù)語,由于歷史或翻譯等原因,有不同叫法或不同的書寫形式,但是在文中的前后應(yīng)一致,只能用其中一種,避免混亂。(4)藥物、生物、化學(xué)名稱凡已有中文譯名者,應(yīng)采用中文譯名,一般不用商品名;易引起混淆或有爭議、不常見的譯名,在文中首次出現(xiàn)時用圓括號標(biāo)注原文或拉丁學(xué)名。對尚無譯名者,可按有關(guān)規(guī)定暫擬譯名,或直接引用原文。
縮略語(又稱縮略詞、簡稱)也是名詞術(shù)語,是將多音節(jié)的單詞、短語、短句等的每個單詞的首字母(漢字)或加幾個字母(漢字)連接起來,縮寫為一個詞的形式,它可以縮短篇幅,提高效率,準(zhǔn)確傳遞信息,具有簡潔、明了、實用和易于認(rèn)識以及容易記憶等特征。因此,越來越多的人喜歡使用縮略語,但也應(yīng)注意不可過多過濫。
3.3.3 數(shù)字用法 醫(yī)學(xué)論文中數(shù)字使用非常頻繁,涉及范圍廣泛,數(shù)字內(nèi)容具體,方法復(fù)雜。如果數(shù)字混亂或出現(xiàn)錯誤,危害比較大,因此,正確使用數(shù)字,對準(zhǔn)確表達(dá)醫(yī)學(xué)論文內(nèi)容,提高醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量非常重要,同時也有助于醫(yī)學(xué)期刊的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化。
3.4 國家標(biāo)準(zhǔn)與保密問題的控制
3.4.1 注意執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn) 我國現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)分為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)4級。其中國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)均分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)兩大類。《標(biāo)準(zhǔn)化法》指出:“對于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),必須執(zhí)行”,對于推薦性標(biāo)準(zhǔn),“國家鼓勵企業(yè)自愿采用”。但應(yīng)注意的是推薦性國家標(biāo)準(zhǔn),一旦經(jīng)政府做“必須”、“應(yīng)該”等執(zhí)行規(guī)定后,就具有了強(qiáng)制執(zhí)行的法律地位。對此,作者必須注意。
3.4.2 醫(yī)學(xué)論文應(yīng)注意的保密問題 保守國家秘密是一項關(guān)系到國家安全和利益的大事,黨和政府非常重視。對此,以國家立法形式加以限定,作為保密工作的依據(jù)。如《中華人民共和國保密法》(簡稱保密法)、《關(guān)于懲治泄漏國家秘密犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》等法律法令,從保密工作的宗旨、方針、管理體制、國家秘密的含義、范圍和密級、保密制度、法律責(zé)任等方面均做了較細(xì)的規(guī)定。作者對此應(yīng)有所了解,投稿內(nèi)容不要涉及國家秘密。
綜上所述,醫(yī)學(xué)時滯的控制問題是個系統(tǒng)工程,提高醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量是控制發(fā)表時滯的關(guān)鍵。因此,作者從醫(yī)學(xué)研究伊始就應(yīng)樹立時滯控制意識,努力從不同層面、不同角度消除醫(yī)學(xué)研究、論文撰寫、論文投寄以及論文退修等環(huán)節(jié)中的時滯因素,從而達(dá)到縮短時滯的目的。
4 參考文獻(xiàn)
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論文摘要:語境是理解法律語言的重要前提,特別是當(dāng)歷史上或不同國家間法律體系所適用的法律語言在進(jìn)行彼此之間溝通時,如果不能正確的設(shè)定語境,會造成概念,術(shù)語等法律語言間內(nèi)涵和外延的模糊以至混亂,這是由于不同語境下的法律語言投影出現(xiàn)了偏差。這一問題在解讀和構(gòu)建中國傳統(tǒng)法中表現(xiàn)的更為顯著。本文試圖分析中國傳統(tǒng)法語境下的法律語言投影偏差的原因,并尋找其中原因。
中國傳統(tǒng)法是傳統(tǒng)中國社會在長期發(fā)展過程中所形成的各種類型法律規(guī)則,其有獨特的法律概念、術(shù)語、原則、思維邏輯,與中華法系以外的法律有明顯差異,而這會造成解讀傳統(tǒng)中國法上的偏差,其中一部分就是不同傳統(tǒng)的法律在語境中的投影偏差。
一、法律語言中語境的投影偏差
”語境"(context),是指使用語言的環(huán)境與情況,起到固定詞義、語義、句義的作用,其英文解釋為”what comes before and after a word, a phrase ,a statement, etc helping to fix the meaning"。對法律語言來說,語境就是立法、司法、執(zhí)法活動中運(yùn)用法律概念術(shù)語、進(jìn)行法律思維邏輯的根本前提和背景色彩。
而語境并不是不變和唯一的,法律語言中語境的差異來自于兩個方面:一是宏觀語境上出現(xiàn)的差異,即源于不同歷史傳統(tǒng)的法律,或者說是 不同法系的法律在使用、理解法律概念術(shù)語,進(jìn)行法律思維上的差異;二是歷史語境與現(xiàn)實語境上出現(xiàn)的差異,因為歷史的不斷演進(jìn)發(fā)展,不同歷史階段的法律語言及其語境也必然存在差異。
將不同語境下的法律進(jìn)行鏈接時,首先應(yīng)在不同語境下建立一個對等的溝通平臺,其來自于獨立語境下法律語言之間恰當(dāng)、準(zhǔn)確的對接,即彼此法律概念、術(shù)語在不混同語境的前提下進(jìn)行最大限度的重合,并準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)法律語言間存在的內(nèi)涵與外延的差別,以此保證公正、準(zhǔn)確闡述、理解、還原不同的法律,并得出恰當(dāng)結(jié)論,這是不同語境下法律語言良好、客觀的相互投影。但這種投影常會出現(xiàn)偏差,解讀者會忽略另一方語境,用本位語境固定的法律概念、術(shù)語以及思維、邏輯強(qiáng)行套用,從而產(chǎn)生語境投影偏差。《禮與法:法的歷史連接》就指出:”完全可以說我們教授給學(xué)生和讀者的是一個被現(xiàn)代法的.語境和,體系,閹割了的,完全就不是曾經(jīng)存在過的’中國古代法,。其中原因之一就在于我們固執(zhí)和習(xí)慣的用非傳統(tǒng)語境下的法律語言和思維邏輯投影傳統(tǒng)中國法。
二、中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差
中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差是指自清末以來傳統(tǒng)法在非本有語境下的重新結(jié)構(gòu)、重組,從而導(dǎo)致法律術(shù)語、概念、法律思維邏輯,以至整個法律體系被按照另一套系統(tǒng)的各個元素和內(nèi)部要求套用、肢解。比如”法”對于西法和中國傳統(tǒng)法而言,在各自語境下內(nèi)涵與外延大相徑庭,不考慮語境時會產(chǎn)生如此問題:傳統(tǒng)法中法律指的是那些形式的規(guī)范?傳統(tǒng)法中的"法"與現(xiàn)在使用的”法”是否相同?現(xiàn)在刑法、民法、行政法等劃分是否適用于傳統(tǒng)法?”禮”是否是法?
嚴(yán)復(fù)就對此指出:”西人所謂法者,實兼中國之禮典。中國有禮、刑之分,以謂禮防未然,刑懲己失。而西人則謂凡著在方策,而以令一國之必從者,同謂法典。至于不率典之刑罰,乃其法典之一部分,謂之平涅爾可德(Penalcode),而非法典之全體。故如吾國《周禮》,《通典》及《大清會典》、《皇朝通典》諸書,正西人所謂勞士((Laws) 。若但取秋官所有律例當(dāng)之,不相作矣?!?,及”蓋在中文,物有是非謂之理,國有禁令謂之法,而西文則通謂之法,故人意遂若理法同物,而人事本無所謂是非,專以法之所許所禁為是非者,此理想之類于文字者也。中國理想之累于文字者最多,獨此則較西文有一節(jié)之長。西文.法,字,于中文有理、禮、法、制四者異譯,學(xué)者審之”。由此可知:中、西法對于”法”的界定因為語境的差異而不同:如用西法語境中’法”的范圍套用中法,則包含禮、法、制等內(nèi)容,即傳統(tǒng)法語境下”法”所涉及的范圍小于西法。當(dāng)我們在西法的語境中在傳統(tǒng)法中尋找法律時,語境的投影就己經(jīng)產(chǎn)生了偏差,即擴(kuò)大了傳統(tǒng)法的涵蓋范圍,所以才會出現(xiàn)將,,禮.,是否是法?的問題。 而對于傳統(tǒng)法語境中的”法”是而言,《唐書·刑法》一言:”唐之刑書有四,曰:律、令、格、式。令者,尊卑貴賤之等數(shù),國家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦國之政,必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪庚者,一斷以律?!虼丝芍茣r法律形式有”律、令、格、式”。后三者為行為準(zhǔn)則,“律”則為懲罰性規(guī)則。
《宋史·刑法》言:“宋法制因唐律、令、格、式,而隨時損益則有編放,一司、一路、一州、一縣又別有牧?!奔啊苯诩喝恢^救,禁于未然之謂令,設(shè)于此以待彼之謂格,使彼效之之謂式?!?/p>
當(dāng)了解傳統(tǒng)法穩(wěn)定時期的法律形式后,我們可以引進(jìn)西方法學(xué)理論中的法律體系,在本有語境下重構(gòu)一個傳統(tǒng)法的法律體系模本。所謂法律體系”是指由根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體”從這個概念中除去西方法學(xué)理論中”部門法”界定不論,對于應(yīng)用于傳統(tǒng)法是不存在障礙的。而傳統(tǒng)法語境下的法律體系則是這樣的一個形態(tài):在法律體系之外,天道這種”自然法”之下是禮,它對法律起到的作用就如同《唐律疏議》中所言:”德禮為政教之本,刑罰為政教之用,猶昏曉陽秋相須而成者也”;法律體系內(nèi)部,則為律、令、格、式四種法律形式,或者是不同于西法的”法律部門”。
由此可知當(dāng)我們用固有的語境去分析、建構(gòu)傳統(tǒng)法律時,現(xiàn)有的法律語言能夠在最大的程度被準(zhǔn)確適用,這時當(dāng)前研究傳統(tǒng)法最貼合實際,并高效的方法,而這也有利于對傳統(tǒng)法建立一種更為完善和準(zhǔn)確的知識體系。
三、中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差的原因
中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差的根源在于傳統(tǒng)法產(chǎn)生、形成、發(fā)展全過程的封閉性和自我圓滿性,這些讓傳統(tǒng)法擁有了特有而無法簡易替換的法律體系、法律傳統(tǒng),以及由此而生的特殊法律語言和語境,這是傳統(tǒng)法生命力強(qiáng)大的體現(xiàn)。
傳統(tǒng)法自在的生存于由相對封閉的地理環(huán)境中,外來文化難以快速、直接影響這個區(qū)域,加之廣闊的適耕地和良好的氣候條件,促使此區(qū)域較早發(fā)展,并孕育出一體性的強(qiáng)勢文化體系,傳統(tǒng)法也就是這一體系的組成部分和體現(xiàn)之一。其中,傳統(tǒng)法在歷時數(shù)千年的發(fā)展中,逐步形成了植根于本土環(huán)境與文化的獨立概念、術(shù)語、思想、原則等法律語言。
但自清末,隨著西法與西方法學(xué)理論的涌入,西法或者說是現(xiàn)代多數(shù)國家法律通用的語境也出現(xiàn)了,,是以不同與傳統(tǒng)法律的語言和思維環(huán)境去闡述法律??梢韵胂笤谑褂靡陨蟽煞N不同語境去觀察、思考、論述中華法系時,必然會出現(xiàn)法律語言在不同語境下的投影偏差,造成沖突和誤解。
關(guān)鍵詞:偷稅;避稅;稅務(wù)籌劃;稅法
作者簡介:楊默如(1980―),女,中國人民大學(xué)、華僑大學(xué)工商管理學(xué)院教師,注冊會計師、注冊稅務(wù)師,研究方向:稅收理論與政策。
中圖分類號:F812.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼:Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309(x).2010.07.021文章編號:1672-3309(2010)07-0056-03
一、正確劃清3個術(shù)語界限的重要意義
近年來,不論是納稅人還是稅務(wù)機(jī)關(guān),不論是稅法制定者還是稅務(wù)中介機(jī)構(gòu),將注意力聚焦于國際偷稅、避稅和稅務(wù)籌劃的趨勢愈發(fā)明顯。這不僅是因為全球經(jīng)濟(jì)動蕩滋長了以稅負(fù)減省作為融資新渠道的想法,而且源自日益國際化運(yùn)營的公司和個人能夠更加方便地轉(zhuǎn)移納稅義務(wù)。誠然,從公共財政學(xué)視角,1元錢的財政收入損失是偷稅引致還是避稅引致并無差別,因此這3個術(shù)語似乎可以相互替代。然而,從法律角度而言,3個術(shù)語絕對不能等同。其中,“偷稅”因其違法性而易于甄別,然而,術(shù)語“避稅”(不可接受的)與“稅務(wù)籌劃”(可接受的)由于同樣具有合法性,就顯得界限模糊。在絕大多數(shù)國家承認(rèn)納稅人享有“安排自身事務(wù)以使納稅義務(wù)最小化”權(quán)利的前提下,政府會在其中區(qū)分出“不可接受”的避稅,以使愈演愈烈的避稅趨勢能夠有所抑制。在學(xué)術(shù)上已較受公認(rèn)的概念劃分回歸到實踐的立法、執(zhí)法與司法中往往難以落實。其實,清晰地劃分3個概念,不僅可以穩(wěn)定政府的財政收入預(yù)期和納稅人的納稅成本預(yù)期,也便于納稅人降低稅務(wù)風(fēng)險。
二、3個術(shù)語定義與應(yīng)用的國際借鑒
(一)3個術(shù)語的基本定義
偷稅。偷稅一般是指“對稅法條款的直接侵犯”;另一個廣為采用的偷稅概念是:“納稅人規(guī)避稅款支付,但未能免除法定納稅義務(wù),因而觸犯稅收法律,甚至違犯刑事法律。”偷稅的屬性是天然違法性和可受法律制裁性。違法性產(chǎn)生的原因,一類是未能適當(dāng)申報一項本屬合法交易的可確定稅額(如不申報或故意地不適當(dāng)申報);另一類是未報稅的交易本身是不合法的(如洗錢等)。在偷稅范疇內(nèi),有的國家也區(qū)別相對輕微的漏稅行為(如未能遞交完整的收入申報表)與更嚴(yán)重的違法行為(如虛假申報或虛假發(fā)票)。在英語和其他語種中,后者也被稱為“稅務(wù)欺詐(Tax Fraud)”。
避稅與稅務(wù)籌劃。OECD關(guān)于國際避稅與偷稅的報告是比較權(quán)威的法律文本。其中提到:“避稅……是政府所關(guān)心的,因為這種行為有悖財政公平,嚴(yán)重影響預(yù)算,而且扭曲國際競爭和資本流動?!痹搱蟾嬷赋?“納稅人通過完全可接受的稅務(wù)籌劃(如在稅收減免與激勵中選擇與正常商業(yè)交易相容的最優(yōu)路徑),甚或克制而不消費(fèi)一種被課稅的產(chǎn)品(如戒煙),以減輕或免除納稅義務(wù),這是可能的,顯然政府不會打擊這種行為?!眻蟾娼o出了避稅的4個要素:(1)幾乎總是呈現(xiàn)不自然的成分,即一項方案中的各種安排都不把商業(yè)或經(jīng)濟(jì)目的作為其初始目標(biāo);(2)秘密性可能是現(xiàn)代避稅的一個特點;(3)經(jīng)常利用法律漏洞或?qū)S蟹l以達(dá)到立法者本不希望的目的;(4)交易中的主要收益來源于所獲的稅收利益。
(二)術(shù)語應(yīng)用的現(xiàn)狀
第一,令人擔(dān)憂的術(shù)語混用。即便是歐洲法庭(ECJ)應(yīng)用這些概念也會有模糊不清之時,雖然可能是由于疏忽,但也令人擔(dān)憂。比如:ECJ在Hugbes de Lasteyrie du Saillant案例中記載:“……在成員國領(lǐng)土之外,一個自然人稅收住所的轉(zhuǎn)移,本身并不意味著避稅。偷稅或稅務(wù)欺詐確不能由自然人的稅收住所已轉(zhuǎn)移到另一成員國的事實而大致推斷。偷稅或稅務(wù)欺詐也不能使得一項財政措施合理化,如果這種財政措施侵犯了基于(歐盟)條約所承諾的基本自由的實踐……”可見,ECJ互換使用了術(shù)語“避稅”、“偷稅”和“稅務(wù)欺詐”,似乎三者之間無甚差別,這是明顯不當(dāng)?shù)?。另?歐盟的立法者也在相互替換地使用不同術(shù)語,如《公司合并指南》并未區(qū)分偷稅和避稅,而是同等對待二者。
第二,概念明確區(qū)分的必要。歐盟內(nèi)不同成員國在避稅的法律要件由何者構(gòu)成的問題上持有不同觀點。一個成員國認(rèn)為是無害的稅務(wù)籌劃,在另一成員國可能被視為有害的避稅。對此,通常由ECJ判定某一項跨境交易究竟屬于避稅還是稅務(wù)籌劃。在ECJ判決之前,整個交易的結(jié)果在法律上是不安全的。甚至在ECJ判決之后,法律上的不安全性仍然存在,因為ECJ對案件的判決并不都是終審而恒定的。
可見,明確的定義將使納稅人得以預(yù)期法律后果進(jìn)而規(guī)劃自身事務(wù),得以準(zhǔn)確估算相關(guān)交易成本。而且,這種“確定性”也惠及政府。如果對財政收入的預(yù)計較為確切,那么國家財政預(yù)算也將是穩(wěn)定的。
三、在中國定義和應(yīng)用3個術(shù)語的法律建議
(一)在立法中界定基本概念并列明具體規(guī)范
第一,國際稅法趨勢推動。當(dāng)前,國與國之間的稅法條文相互影響,特別是程序法方面,國際法(主要是公約、條約和協(xié)定)對于一國國內(nèi)法的同化程度日深。3大術(shù)語統(tǒng)一口徑的定義在國際上有著OECD等組織的文件依據(jù),適用于其成員國。在一個國家內(nèi)部,也應(yīng)由中央政府啟動立法程序加以明確定義。況且,國際避稅也更多地涉及我國的居民與非居民企業(yè),對于國外稅務(wù)同行的立法慣例,我國政府與納稅人都需要充分尊重??傊?隨著國際稅法對3大術(shù)語定義的趨同,我國也要加強(qiáng)對3大術(shù)語的國際化研究,并在國內(nèi)稅收立法中適用與國際稅法界基調(diào)一致的規(guī)范詞匯。
第二,我國稅法微調(diào)需求?!镀髽I(yè)所得稅法》第六章“特別納稅調(diào)整”第四十七條規(guī)定:“企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或者所得額的,稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整”?!镀髽I(yè)所得稅法實施條例》進(jìn)一步闡釋:“企業(yè)所得稅法第四十七條所稱不具有合理商業(yè)目的是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”。一般認(rèn)為,上述條款以及《特別納稅調(diào)整實施辦法(試行)》(國稅發(fā)[2009]2號)構(gòu)成了我國企業(yè)所得稅的一般反避稅規(guī)則。但對于我國這樣一個成文法的國家,“法無明文規(guī)定不為罪”,對于納稅人避稅行為的處理,如果沒有法律條文的細(xì)化規(guī)范,在今后的司法程序中,執(zhí)法機(jī)關(guān)將很難對納稅人“不具有商業(yè)目的”的主觀動機(jī)舉證。何況,上述反避稅規(guī)范體系只是企業(yè)所得稅法體系下的法規(guī)和規(guī)章,尚無法覆蓋重要稅種,如增值稅、個人所得稅等。
(二)提高處理“避稅”案件的執(zhí)法主體級次
第一,法律規(guī)范尚不到位?!镀髽I(yè)所得稅法》第四十七條規(guī)定:“……稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整。”《特別納稅調(diào)整實施辦法(試行)》第一百一十一條規(guī)定:“各級國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局對企業(yè)實施特別納稅調(diào)查調(diào)整要加強(qiáng)聯(lián)系,可根據(jù)需要組成聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)行調(diào)查。”可見,在我國處理“避稅”案件的執(zhí)法主體資格沒有較高規(guī)格的明確要求。在歐洲,只有經(jīng)過法院終審裁決,納稅人行為才可被認(rèn)定為“避稅”,這是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?連稅務(wù)局或政府公務(wù)員都無權(quán)認(rèn)定,而只能交付法官判定。
第二,執(zhí)法主體應(yīng)予明確。對我國境內(nèi)偷稅行為,2002年修訂的征管法對其執(zhí)法主體“稽查局”的職能進(jìn)行了明確定位。同樣,只有明確了反避稅的責(zé)任主體,這一工作才能夠更好地落實。國外稅法界有句老話:“反避稅不是技術(shù)而是藝術(shù)?!笔聦嵣?從事反避稅的稅務(wù)人員,不僅要精通稅法,還要有經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、會計學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、信息技術(shù)、外語等多個學(xué)科領(lǐng)域的知識作為支撐。在避稅日益變成一種跨區(qū)域、跨國境的復(fù)雜行為時,既然執(zhí)法主體對納稅人行為是否構(gòu)成偷稅、避稅或稅務(wù)籌劃如此“大權(quán)在握”,那么這一權(quán)力主體就應(yīng)當(dāng)規(guī)格較高、責(zé)任分明。為此,應(yīng)以國家稅務(wù)總局的專業(yè)部門為主負(fù)責(zé),下設(shè)省一級直屬機(jī)構(gòu),專司避稅案件的受理和查處,這有利于磨勵專業(yè)技能和執(zhí)法程序的獨立。
(三)在稅收司法中適當(dāng)采用判例作為依據(jù)
第一,借鑒國外司法裁決涉稅案件的基本理念。由于避稅行為常源于稅法的漏洞或不明之處,因此反避稅最基本的措施之一是完善稅法、堵塞漏洞,少給納稅人留有法律盲區(qū)。但是,成文法的國家,人們按“法無明文禁止即可行”的“法諺”行事,稅法條文再嚴(yán)密,法律修訂再及時,也無法應(yīng)對交易方式(如各種衍生金融工具和電子商務(wù))推陳出新對于稅法更新速度的挑戰(zhàn)。在歐洲,為了堵住避稅的口子,稅法如是規(guī)定:當(dāng)法庭判決交易A是“避稅”后,如果另一個納稅人還重復(fù)一模一樣的交易A,則后者就是“偷稅”。法律認(rèn)為后者是有意利用前者案例信息進(jìn)行不當(dāng)申報,屬于“偷稅”行為。這種規(guī)定省卻了立法者的許多麻煩。此外,如果法庭判決交易B是“稅務(wù)籌劃”,那么交易B的節(jié)稅手法就可供其他納稅人照搬照抄而無違法之虞。此種情形就需要立法者采取積極行動以堵塞這一稅法漏洞(否則利用這一漏洞的行為因法庭判決而被強(qiáng)調(diào)為“合法”),除非國家容忍漏洞的繼續(xù)存在。
第二,在我國適當(dāng)運(yùn)用稅收“判例法”的設(shè)想和建議。“判例”能否應(yīng)用于“成文法”國家呢?回顧英美法系的發(fā)展歷程,判例現(xiàn)在的立法功能也經(jīng)歷了長時間的進(jìn)化。18世紀(jì)以前,判例并不具有拘束力。那時法庭辯論對先前判決的引用和討論也只是佐證法院習(xí)慣做法的憑據(jù),起著非決定性的作用。18世紀(jì)以后,判例才逐步具有拘束力。判例法中重要的不是具體的判決本身,而是判決中所折射的規(guī)則。隨著時間的推移和判例的積累,判例法的作用由“提供證明”發(fā)展到“創(chuàng)造規(guī)則”,即“法官造法”審判境界。隨著英美法系國家范圍的擴(kuò)大,造法功能的判例被越來越多的國家作為立法借鑒。我國對判例的應(yīng)用比較慎重,我國的立法模式尚屬大陸法系的制定法模式,判例不具有立法意義。當(dāng)學(xué)者對是否在中國確認(rèn)判例法的立法地位爭論不休時,審判實踐中法官已開始自覺參照學(xué)習(xí)具有代表性的判例,很多法院已把最高人民法院的《審判參考》作為工具書使用。天津高院首創(chuàng)的判例指導(dǎo)推動了我國“判例指導(dǎo)模式”的發(fā)展。而行政法領(lǐng)域也有學(xué)者呼吁采用“行政案例指導(dǎo)制度”,將具有共性的案例總結(jié)匯編,使其成為走向有中國特色“判例制度”的一個過渡性質(zhì)的制度??梢?判例法與成文法的并用是立法發(fā)展的趨勢,由“判例指導(dǎo)”到“判例作為法律淵源”是中國法律體系進(jìn)一步豐富和發(fā)展的路徑之一。
為了對稅法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象即“偷稅”(違法的)、“避稅”(合法但不可接受的)以及“稅務(wù)籌劃”(合法且可接受的)行為之間劃定清晰和統(tǒng)一的界線,我國的最高稅務(wù)當(dāng)局可以將已有的案例匯編到一系列類似《稅收法律案例公告》的全國性稅法數(shù)據(jù)庫中,并定期公之于眾。通過建立稅法案例庫及其檢索系統(tǒng),可以逐漸使千變?nèi)f化的現(xiàn)實案例成為指引征納行為的補(bǔ)充法律依據(jù),效力級次相當(dāng)于稅收行政規(guī)章,如“財稅”、“國稅發(fā)”文件。記載于《稅收法律案例》的被定性為避稅的案例,當(dāng)事人不受處罰,只補(bǔ)交稅款,但其他納稅人不可步其后塵,否則以偷稅論處;記載于《案例》的被定性為稅務(wù)籌劃的案例,納稅人完全可以效仿其手法,直到稅法條款作出相應(yīng)修訂;記載于《案例》的被定性為偷稅的案例,當(dāng)事人既要補(bǔ)交稅款,又要被處以行政或刑事處罰,對于其他納稅人也起著警戒和教育的作用。由于稅收案例數(shù)量繁多,只有少數(shù)重要或典型的稅務(wù)籌劃與偷稅的案例必須收錄進(jìn)《案例》公告,但所有的避稅案例都應(yīng)當(dāng)收入其中。如此,《案例》(也可能是冠以其他書名的類似判例法的文檔匯編)才可以在成文法捉襟見肘、不足為據(jù)時,成為用于定性偷稅、避稅與稅務(wù)籌劃案件的權(quán)威依據(jù)。
四、結(jié)論
在日新月異的國際涉稅交易中,偷稅、避稅與稅務(wù)籌劃的區(qū)別需要在理論與實踐中進(jìn)一步區(qū)分。本文借鑒OECD與歐盟對這3個稅收法律術(shù)語的主流觀點和現(xiàn)實應(yīng)用,提出了在中國定義和應(yīng)用3個術(shù)語的政策建議:(1)在立法中,明確區(qū)別三者概念,使納稅人預(yù)期穩(wěn)定――偷稅者得以補(bǔ)稅、處罰;避稅者得以補(bǔ)稅,并杜絕后來者效仿;稅務(wù)籌劃不予補(bǔ)稅,也允許后來者效仿。(2)在執(zhí)法中,提高處理避稅案件的主體資格,使之更具嚴(yán)肅性與統(tǒng)一性。(3)在司法中,使“案例”成為今后審判涉稅案件的指導(dǎo)和依據(jù),逐步成為對現(xiàn)有“成文法”加以補(bǔ)充的“判例法”雛形。
參考文獻(xiàn):
[1] Paulus Merks, Tax Evasion, Tax Avoidance and Tax Plan. Intertax (International Tax Review).Volume 34, Issue5, 2006.
[2] International Tax Avoidance and Evasion, Four related studies (OECD, Paris, 1987).
什么是“法學(xué)方法論”呢?要分析“法學(xué)方法論”的內(nèi)涵,筆者認(rèn)為,必須先弄清“方法論”的概念。許多權(quán)威詞典,對方法論的概念,作出類似的定義:在朗內(nèi)斯特1983年所編的《哲學(xué)詞典》中“方法論”指的是“對那些總是指導(dǎo)著科學(xué)探索的推理和實驗原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學(xué)的方法,因而,方法論是作為每一門科學(xué)的特殊方法的一種總稱”;1977年出版的《韋伯斯特大學(xué)詞典》則將方法論定義為“一門學(xué)科所使用的主要方法、規(guī)則和基本原理;……對特定領(lǐng)域中關(guān)于探索的原則與程序的一種分析”。梁慧星教授在論及“法學(xué)方法論”時,也提及了關(guān)于“方法論”的定義,他認(rèn)為:方法論的任務(wù)是說明這樣一種方法,憑借這種方法,從我們想象和認(rèn)識的某一給定對象出發(fā),應(yīng)用天然供我們使用的思維活動,就能夠完全地即通過完全確定的概念和得到完善論證的判斷,來達(dá)到人類思維為自己樹立的目的;方法論與人的活動有關(guān),它給人以某種行動的批示,說明人應(yīng)該怎樣樹立自己的認(rèn)識目的,應(yīng)該使用哪些輔助手段,以便能夠有效地獲得科學(xué)認(rèn)識。從而,筆者認(rèn)為可以將“方法論”理解為一種指導(dǎo)研究,統(tǒng)領(lǐng)分析,認(rèn)識世界的工具。正如德國卡爾•拉倫茨在其名著的《法學(xué)方法論》中所言:“法學(xué)之成為科學(xué),在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法”,法學(xué)也具有其固有的方法論。對于“法學(xué)方法論”的定義更是莫衷一是,引用比較權(quán)威的說法,卡爾•拉倫茨教授是這樣定義其的:“法學(xué)方法論是以詮釋學(xué)的眼光對法學(xué)作自我反省。自我反省指的不是對法律決定過程的心理分析,雖然這種分析亦自有益,但是于此所指的是發(fā)掘出法學(xué)中的方法及思考形式,并對之作詮釋學(xué)上的判斷”。簡而言之,法學(xué)方法論就是為法學(xué)問題提供思路與觀念和對于法學(xué)問題提供解決方法的理論和手段。
二、“國際經(jīng)濟(jì)法方法論”的界定
根據(jù)筆者的思路,在已知“法學(xué)方法論”概念的基礎(chǔ)上定義“國際經(jīng)濟(jì)法方法論”就要先理清國際經(jīng)濟(jì)法的概念與特征。根據(jù)王傳麗教授在其主編的新版《國際經(jīng)濟(jì)法》教材中的詮釋,國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和,即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)交往中關(guān)于商品、技術(shù)、資本、服務(wù)、在流通結(jié)算、信貸、稅收等領(lǐng)域跨越國境流通中法律規(guī)范和法律制度的總和。國際經(jīng)濟(jì)法作為國際法項下的獨立的法律部門,其方法論的概念理應(yīng)與國際法方法論的概念息息相關(guān)。按照《國際公法百科全書》中的經(jīng)典詮釋,國際法的方法論這個概念,既指其廣義的概念,即用于獲得國際法律體系的科學(xué)知識的方法;也指其狹義的、更專門的概念,即用來確定國際法規(guī)范或規(guī)則的存在的方法。盡管與與其同宗的國際公法,國際私法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系,國際經(jīng)濟(jì)法是一個獨立的法律部門,有其獨有的特點:首先,國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象與國際公法、國際私法不同,國際經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的對象是國家間、自然人及/或法人間,以及自然人和法人與國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,這種關(guān)系不涉及國家間的政治關(guān)系,而國際公法調(diào)整的一般是國家間的政治、外交、軍事等非經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系,國際私法主要調(diào)整涉外民商事法律適用問題、外國人的民事法律地位以及國際民事訴訟的規(guī)范;其次,國際經(jīng)濟(jì)法具有其特殊的法律淵源,國際經(jīng)濟(jì)法的淵源除了國際條約外,還包括了作為商人習(xí)慣法的國際商務(wù)慣例以及相關(guān)國內(nèi)法,而國際公法的主要法律淵源為國際條約及產(chǎn)生于國家間的政治和外交活動的國際慣例,國際私法的主要淵源基本上是各國國內(nèi)法中的沖突規(guī)范以及極少的旨在解決法律沖突的國際條約。因此,根據(jù)上述概念與特征,筆者認(rèn)為可以引用何志勇教授的觀點,將國際經(jīng)濟(jì)法方法論的定義抽象為:為國際經(jīng)濟(jì)法問題提供宏觀的觀念和對于國際經(jīng)濟(jì)法問題提供解析工具的理論和手段。
三、國際經(jīng)濟(jì)法的常用研究方法
(一)實證研究法
實證研究的方法是一種現(xiàn)實主義的方法,以描述的手段討論實然問題,采取規(guī)范分析、實例分析的方式,對某一領(lǐng)域的問題進(jìn)行研討。實證分析大都是同事實相關(guān)的分析,關(guān)注的問題一般都是“是什么”。這種方法在國際經(jīng)濟(jì)法中頗為常用,尤其體現(xiàn)在WTO法中。例如,研究“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是否是WTO各項協(xié)定中的一項比較重要的原則,就要客觀審視WTO協(xié)定中的相關(guān)規(guī)定與案例,用以分析該原則是否為WTO比較重要的原則之一?;仡橶TO內(nèi)發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇原則的發(fā)展歷史,發(fā)展中成員差別和優(yōu)惠待遇作為一項被認(rèn)可的概念,始于《聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議》及《WTO貿(mào)易與發(fā)展委員會》,但在《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》和《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》中體現(xiàn)最多。例如,在《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》第12條第4、5款中規(guī)定了“各成員認(rèn)識到,雖然可能存在國際標(biāo)準(zhǔn)、建議和指南,但在其特殊的社會經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件下,發(fā)展中成員采用的某些技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)或合格評定程序,旨在保護(hù)與其發(fā)展相適應(yīng)的本國技術(shù)、工藝和生產(chǎn)方法。因此,各成員認(rèn)識到不應(yīng)期望發(fā)展中成員使用不適合其發(fā)展、財政和貿(mào)易需要的國際標(biāo)準(zhǔn)作為其技術(shù)法規(guī)或標(biāo)準(zhǔn)、包括實驗方法的依據(jù)。”按照此條文的規(guī)定,發(fā)達(dá)成員在采用較高標(biāo)準(zhǔn)的時候,應(yīng)當(dāng)考慮到發(fā)展中成員出口到其境內(nèi)的商品不能單單按照發(fā)達(dá)成員所采用的較高標(biāo)準(zhǔn),而是應(yīng)當(dāng)按照發(fā)展中成員國內(nèi)適用的,符合發(fā)展中成員發(fā)展水平的標(biāo)準(zhǔn)來提供市場準(zhǔn)入。同時,《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》第10條規(guī)定了要考慮發(fā)展中國家的特殊需要:例如,為保證發(fā)展中國家成員能夠遵守本協(xié)定的規(guī)定,應(yīng)請求,委員會有權(quán),給予這些國家對于本協(xié)定項下全部或部分義務(wù)的特定的和有時限的例外,同時考慮其財政、貿(mào)易和發(fā)展的需要。各成員應(yīng)鼓勵和便利發(fā)展中國家成員積極參與有關(guān)國際組織。上述對于WTO規(guī)則的實證分析,都可以說明“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是WTO各項協(xié)定中的一項比較重要的原則。
(二)歷史研究法
從一般意義上來講歷史分析本身就是各門學(xué)科所最常用的學(xué)科分析工具。對國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)史的研究能夠揭示國際經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。多元的史學(xué)研究方法能夠為國際經(jīng)濟(jì)法解決復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易及金融問題提供有效的方法論基礎(chǔ)。在對國際貿(mào)易術(shù)語進(jìn)行研究時,就要從其歷史淵源開始研究,并且研究其演進(jìn)過程,并且比較每一版本與上一版本的不同與進(jìn)步。因此,筆者關(guān)于國際貿(mào)易術(shù)語的論文和授課都是以此開頭:“國際貿(mào)易術(shù)語是國際商事慣例的一種,伴隨著十八、十九世紀(jì)全球范圍內(nèi)商品貨物貿(mào)易的大規(guī)模開展而出現(xiàn)的,用于解決國際貿(mào)易問題的,具有實體法性質(zhì),是國際貿(mào)易發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物,為了避免各國在貿(mào)易術(shù)語的使用上出現(xiàn)分歧和糾紛,國際商會最早于1936年制定的國際貿(mào)易術(shù)語,即《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》對國際貿(mào)易合同中所使用的貿(mào)易術(shù)語供給一套具有國際性的通則的解釋,使從事商業(yè)的人們在不同國家有不同的解釋的情況下,能選用確定而統(tǒng)一的解釋,其后為了適應(yīng)不斷發(fā)展進(jìn)步的國際貿(mào)易,國際商會先后進(jìn)行了七次修改,Incoterms•2010作為《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》歷史上的第七次修訂,由國際商會于2010年9月27日頒布,2011年1月1日開始生效?!鄙鲜龆际菍τ趪H貿(mào)易術(shù)語歷史淵源以及演進(jìn)的研究。在學(xué)習(xí)研究國際金融法時,歷史研究法同樣必不可少。筆者碩士時曾經(jīng)研究中國企業(yè)美國上市的相關(guān)中美法律制度,其中都涉及到研究我國自1999年7月《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》的“4、5、6標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定到現(xiàn)在可以用以規(guī)制反向并購的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》之間法律的演變與更迭以及美國自1933年《證券法》到2005年的“關(guān)于空殼公司使用S-8表,8-K表和20-F表的規(guī)定”以至最近立法的一系列金融法規(guī)改革內(nèi)容與其相關(guān)背景。在海商法的研究中也是如此,不管是在教學(xué)還是學(xué)術(shù)論文的寫作中,每次提到規(guī)制“提單運(yùn)輸”的國際規(guī)則時,都會從《海牙規(guī)則》談起,再講到《維斯比規(guī)則》對其的演進(jìn),之后談及《漢堡規(guī)則》的新變化,以及后來并沒有生效的《鹿特丹規(guī)則》等有關(guān)于多式聯(lián)運(yùn)的相關(guān)規(guī)則。不僅如此,還要追溯其演變的原因與經(jīng)濟(jì),社會歷史背景。筆者認(rèn)為,這都是對于歷史研究法的實踐。
(三)比較研究法
比較法學(xué)研究方法也是國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中非常重要的研究方法。在論述經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法論時,有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)注重不同國家或地區(qū)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其法律秩序的異同,對此進(jìn)行充分的比較分析,既要涉及相同社會制度國家經(jīng)濟(jì)秩序的共性,又要涉及不同社會制度國家經(jīng)濟(jì)秩序的差異性,并給出科學(xué)闡釋。筆者認(rèn)為這種論述同樣適用于國際經(jīng)濟(jì)法。學(xué)習(xí),研究國際經(jīng)濟(jì)法,一定要熟悉相關(guān)國家的政治經(jīng)濟(jì)歷史背景,以及其之間的異同。比如筆者在學(xué)習(xí),研究,講授《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(CISG),都重視將其與UPICC,PECL以及我國合同法進(jìn)行比較研究,類比分析其之間異同,并找出其中的背景原因。再例如筆者的博士課題是關(guān)于“國際存款保險法律制度研究”的,其中就大篇幅的用到了比較研究的方法,比較幾大發(fā)達(dá)國家,美國,加拿大,日本和發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體臺灣的存款保險法律制度及其金融法背景,并以巴塞爾銀行監(jiān)理委員會(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及國際存款保險機(jī)構(gòu)協(xié)會(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月決議合作發(fā)展國際間所共同接受之核心原則“有效存款保險制度核心原則”以及之前由IADI單獨的“有效存款保險制度核心原則”為指引,從而力爭提煉出兩個主要結(jié)論:一是我國是否具備建立顯性存款保險法律制度的條件;而是我國的建立該制度之時得以借鑒的國際與國外經(jīng)驗。在此研究中,不論是問題的提出,論證過程還是結(jié)論的得出,該比較研究的方法都是不可或缺的。在現(xiàn)階段的研究中,筆者主要研究美國存款保險法律制度及其改革發(fā)展,對其中的經(jīng)驗教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié),并比照我國現(xiàn)實情況,考慮相關(guān)制度的法律移植問題,通過對兩國及世界金融環(huán)境,金融立法的研究,提出適用于我國金融發(fā)展水平的存款保險法律制度。在這其中也用到了比較研究方法,比照我國現(xiàn)實情況與美國聯(lián)邦存款保險制度建立與屢次改革時的現(xiàn)實情況,金融法制背景。
四、結(jié)語
摘 要 本文以中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀為研究對象,運(yùn)用文獻(xiàn)資料法、比較法等方法,通過以“學(xué)科”作為邏輯分析起點,從三者體育法學(xué)研究的成果、所處階段、研究熱點、研究機(jī)構(gòu)等方面展開探析,以期探究中國體育法學(xué)研究存在的問題。研究結(jié)果表明,中國體育法學(xué)是被作為獨立學(xué)科進(jìn)行研究,處于形成學(xué)科的起步階段,基礎(chǔ)理論研究薄弱等,美國體育法學(xué)研究主要是關(guān)于體育領(lǐng)域的法律適用,不注重其作為學(xué)科進(jìn)行探究,日本國的體育法學(xué)研究處于“學(xué)科”的成形階段并且理論與實踐結(jié)合較好。
關(guān)鍵詞 學(xué)科 體育法學(xué) 研究現(xiàn)狀
一、問題提出
體育法是伴隨著人類社會文明的進(jìn)步和體育事業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。體育法學(xué)的創(chuàng)建和發(fā)展表明,它始終都伴隨著現(xiàn)代體育立法的發(fā)展而發(fā)展,是一門新興的法律學(xué)科。體育法學(xué)是法學(xué)的一門分支學(xué)科。體育法學(xué)研究對象應(yīng)該包括體育法律規(guī)范和相關(guān)法規(guī)、體育法律法規(guī)的相關(guān)理論、體育訴訟實務(wù)等。
體育法制建設(shè)是依法治國方略在體育領(lǐng)域的具體實踐活動,是社會體育、競技體育和學(xué)校體育等各項體育事業(yè)發(fā)展的重要保證。加強(qiáng)體育法學(xué)的研究,對于加快我國市場經(jīng)濟(jì)下的體育法制建設(shè)進(jìn)程、維護(hù)社會穩(wěn)定以及促進(jìn)社會和諧發(fā)展具有極為重要的理論價值與實踐意義。在體育發(fā)達(dá)國家,體育法學(xué)研究和教學(xué)開展得較早,我國體育法學(xué)研究工作是從20世紀(jì)80年代開始,相對晚一些。
本研究在充分收集文獻(xiàn)資料基礎(chǔ)上,通過以“學(xué)科”這一概念的討論作為探索的邏輯分析起點,進(jìn)而探究中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀,指出目前中國體育法學(xué)研究存在的問題并對其發(fā)展提出建議。
二、研究對象
本文以中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀為研究對象。
三、研究方法
運(yùn)用文獻(xiàn)資料法、比較法、邏輯分析法等方法,展開對“學(xué)科”這一概念的討論,進(jìn)而探究中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀等。
四、結(jié)果與分析
(一)對學(xué)科的探究
學(xué)科是以探索的對象或研究領(lǐng)域劃分的,是關(guān)于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學(xué)研究領(lǐng)域。而一個學(xué)科研究領(lǐng)域的確定,首先要有自己獨特的研究對象,其次有自己的研究領(lǐng)域的專門術(shù)語、概念的理論體系,有自己的研究方法。由于學(xué)科的目的在于探索新知識,它的發(fā)展主要依據(jù)科研探究的規(guī)律等。
(二)中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀及分析
對于中國體育法學(xué)研究,從研究成果上看,主要有《體育法理》、《體育法學(xué)概要》、《體育法學(xué)》等教材等和300多篇學(xué)術(shù)論文等。研究問題是關(guān)于體育法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的研究、關(guān)于運(yùn)動員的人身權(quán)保護(hù)等相關(guān)體育民商法研究、關(guān)于競技體育中體育裁判的職務(wù)犯罪等體育刑事法研究、關(guān)于體育產(chǎn)業(yè)等體育行政法與體育經(jīng)濟(jì)法研究以及外國體育法、比較體育法以及奧林匹克法律問題等其他相關(guān)體育法問題研究。中國體育法學(xué)研究主要體現(xiàn)在著作和學(xué)術(shù)論文等方面,并且注重體育法學(xué)作為獨立學(xué)科進(jìn)行研究。總之,其研究仍處于“學(xué)”的起步階段。另外中國體育法學(xué)研究的熱點是理論化構(gòu)想和探究;研究者主要是體育院校的學(xué)者;研究機(jī)構(gòu)主要有中國體育法學(xué)會和體育法研究中心。另外,我國的體育法學(xué)研究始終緊貼時展脈搏,與社會形勢保持高度一致,打上了鮮明的時代烙印,研究專題亦日益深化。但是目前,中國體育法學(xué)研究存在的問題為研究的領(lǐng)域還是較窄,研究成果的數(shù)量和質(zhì)量尚須提高,體育法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究還很薄弱。
對于美國體育法學(xué)研究,從其研究成果來看,主要是關(guān)于體育領(lǐng)域的法律適用。從研究的熱點來看,主要包括運(yùn)動員權(quán)益、種族平等。從研究者角度看,主要為法學(xué)家、法學(xué)博士或律師等。從研究機(jī)構(gòu)來看,主要設(shè)立于或附屬于大學(xué)法學(xué)院或法學(xué)研究機(jī)構(gòu)。
對于日本國體育法學(xué)研究,從其研究成果來看,主要有《體育法學(xué)入門》等一批學(xué)術(shù)論文和專著以及從體育法學(xué)學(xué)科體系的高度論述的學(xué)術(shù)論文就有150多篇??傊溲芯刻幱凇皩W(xué)科”的成形階段。從研究的熱點來看,它涉及到體育法學(xué)學(xué)科的性質(zhì)、國民體育權(quán)利、體育法理念等。從研究者角度看,主要是大學(xué)的學(xué)者,其余是律師和中小學(xué)體育教員等。從研究機(jī)構(gòu)來看,主要為日本體育法學(xué)學(xué)會。
五、結(jié)論
(一)學(xué)科是關(guān)于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學(xué)研究領(lǐng)域,它的發(fā)展主要依據(jù)科研探究的規(guī)律。
(二)中國體育法學(xué)研究主要是作為獨立學(xué)科進(jìn)行,還處于形成學(xué)科的起步階段等,美國體育法學(xué)研究主要是關(guān)于體育領(lǐng)域的法律適用,不注重其作為學(xué)科進(jìn)行探究,日本國的體育法學(xué)研究處于“學(xué)科”的成形階段并且理論與實踐結(jié)合較好。
(三)目前,中國體育法學(xué)研究存在的問題為研究的領(lǐng)域還是較窄,研究成果的數(shù)量不少和質(zhì)量尚須提高,體育法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究還很薄弱。
六、建議
(一)加強(qiáng)體育法學(xué)科研力量,實現(xiàn)體育界與法學(xué)界的聯(lián)合互動、深入跨學(xué)科研究。
(二)研究成果總體數(shù)量不少,研究質(zhì)量、深度有待于進(jìn)一步提高,研究內(nèi)容有待于進(jìn)一步豐富。
(三)增加體育法學(xué)社會團(tuán)體建設(shè),促進(jìn)研討與交流活動。
(四)提高我國體育立法的前瞻性和法律法規(guī)數(shù)量和質(zhì)量。
基金項目:本論文為“第16屆亞洲運(yùn)動會科學(xué)大會(墻報交流)”文章。
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論文關(guān)鍵詞 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 技術(shù)法規(guī) 法律規(guī)范
一、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的含義
在我國,關(guān)于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的含義主要有以下幾種代表性說法:
1.GB39351—83《標(biāo)準(zhǔn)化基本術(shù)語第一部分》,將標(biāo)準(zhǔn)定義為:“對重復(fù)性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定。它以科學(xué)技術(shù)和實踐經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ),經(jīng)有關(guān)方面協(xié)商一致,由主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),以特定形式,作為共同遵守的準(zhǔn)則和依據(jù)。”
2.《標(biāo)準(zhǔn)化和有關(guān)領(lǐng)域的通用術(shù)語第1部分:基本術(shù)語》(GB/T3935.1—1996):“標(biāo)準(zhǔn)是指為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序,對活動或其結(jié)果規(guī)定共同的和重復(fù)使用的規(guī)則、導(dǎo)則或特性的文件。該文件經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)一個公認(rèn)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ),以促進(jìn)最佳社會效益為目的?!?/p>
3.GB—T20000.1—2002《標(biāo)準(zhǔn)化工作指南第1部分通用詞匯》:
標(biāo)準(zhǔn)是指:“為了在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序,經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。(注:標(biāo)準(zhǔn)宜以科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ),以促進(jìn)最佳的共同效益為目的)
另外該指南還指出定義了“可公開獲得的標(biāo)準(zhǔn)”,即:“作為標(biāo)準(zhǔn),它們可以公開獲得,以及必要時可通過修正或修訂以保持與最新技術(shù)水平同步,所以,國際標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)可視為公認(rèn)的技術(shù)規(guī)則。
二、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)法規(guī)、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)
WTO《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》將技術(shù)性貿(mào)易壁壘分為技術(shù)法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合格評定程序。
(一)技術(shù)法規(guī)
技術(shù)法規(guī)是規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的產(chǎn)品特性或其相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法,包括可適用的管理規(guī)定在內(nèi)的文件,如有關(guān)產(chǎn)品、工藝或生產(chǎn)方法的專門術(shù)語、符號、包裝、標(biāo)志或標(biāo)簽要求。
(二)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的、規(guī)定非強(qiáng)制執(zhí)行的、供通用或反復(fù)使用的產(chǎn)品或相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法的規(guī)則、指南或特性的文件??梢娂夹g(shù)法規(guī)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)不同,其關(guān)鍵區(qū)別是前者具強(qiáng)制性,而后者是非強(qiáng)制性的。
ISO/IEC導(dǎo)則第2部分(1996年版)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)一詞首次出現(xiàn)是在該導(dǎo)則第11章“法規(guī)中的標(biāo)準(zhǔn)引用”的第11.4條,其含義是“借助于法律或在法規(guī)中專門引用而強(qiáng)制性地應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)”。這表明,國際上的標(biāo)準(zhǔn)具有的強(qiáng)制作用來源于法律規(guī)定或法規(guī)引用,不是標(biāo)準(zhǔn)本身。
但是,1988年《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第七條規(guī)定:“國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。保障人體健康,人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),其他標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。這就表明了強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)在強(qiáng)制性方面就等同于技術(shù)法規(guī)。只是在效力位階上尚未達(dá)到法規(guī)的地位,而僅僅是一種規(guī)范性文件。但是這并不影響其法律規(guī)范的性質(zhì)。
省、自治區(qū)、直轄市標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標(biāo)準(zhǔn),在本行政區(qū)域內(nèi)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。對于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的效力,該法第十四條規(guī)定:“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),必須執(zhí)行。不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品,禁止生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口。推薦性標(biāo)準(zhǔn),國家鼓勵企業(yè)自愿采用。并且該法第四章規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任,例如該法第二十條規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的,由法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理,法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的,由工商行政管理部門沒收產(chǎn)品和違法所得,并處罰款;造成嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪的,對直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。”由此可見我國的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與國際上技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的定義不同,并不排除技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性,及以國家公權(quán)力強(qiáng)制某些生產(chǎn)經(jīng)營活動符合一定的技術(shù)要求。2002年的《關(guān)于加強(qiáng)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)管理的若干規(guī)定》進(jìn)一步將強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或強(qiáng)制條文的內(nèi)容限定在下列范圍:(1)有關(guān)國家安全的技術(shù)要求;(2)保護(hù)人體健康和人身財產(chǎn)安全的要求;(3)產(chǎn)品及產(chǎn)品生產(chǎn)、儲運(yùn)和使用中的安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等技術(shù)要求;(4)工程建設(shè)的質(zhì)量、安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)要求及國家需要控制的工程建設(shè)的其他要求;(5)污染物排放限值和環(huán)境質(zhì)量要求;(6)保護(hù)動植物生命安全和健康的要求;(7)防止欺騙、保護(hù)消費(fèi)者利益的要求;(8)維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)秩序的重要產(chǎn)品的技術(shù)要求。該規(guī)定進(jìn)一步明確了強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。因此不能簡單地用國際上有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定套用我國的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),否認(rèn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實際上發(fā)揮的規(guī)范作用,尤其是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)具有的強(qiáng)制力。
三、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)
在我國通說認(rèn)為法律規(guī)范由國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可、由國家強(qiáng)制力保證其實施的一般行為規(guī)則。規(guī)范一般可分為技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范兩大類。法律規(guī)范是社會規(guī)范的一種。在當(dāng)前技術(shù)發(fā)展極端復(fù)雜的情況下,沒有技術(shù)規(guī)范就不可能進(jìn)行生產(chǎn),違反技術(shù)規(guī)范就可能造成嚴(yán)重的后果,如導(dǎo)致生產(chǎn)者殘廢或死亡,引起爆炸、火災(zāi)和其他災(zāi)害等。因此,國家往往把遵守技術(shù)規(guī)范確定為法律義務(wù),從而成為法律規(guī)范。對違反技術(shù)規(guī)范造成的嚴(yán)重危害,要求承擔(dān)法律責(zé)任。技術(shù)規(guī)范與作為社會規(guī)范之一的法律規(guī)范既有區(qū)別又有密切的關(guān)系,法律規(guī)范可以規(guī)定有關(guān)人員負(fù)有遵守和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范的義務(wù),并確定違反技術(shù)規(guī)范的法律責(zé)任,技術(shù)規(guī)范則成為法律規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)的具體內(nèi)容。
基于以上理論基礎(chǔ),可以看出強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)完全具有法律規(guī)范的特征,是一種法律規(guī)范。但是有學(xué)者主要從法律規(guī)范的形式要件上質(zhì)疑強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范屬性。有學(xué)者指出:“法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范,并不僅在于強(qiáng)制力的性質(zhì)和程度、制定和實施方式、國家參與性方面,更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來,符合結(jié)構(gòu)的一切特點。當(dāng)然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類,從法律的語言表現(xiàn)角度,存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu);從法律體系角度,存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu);從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度,存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點?!标P(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),主要有兩種觀點,其中第一種是“三要素說”,該學(xué)說認(rèn)為,法律規(guī)范結(jié)構(gòu)由假定、處理和制裁三大要素組。第二種是“兩要素說”,認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩大要素組成。雖然學(xué)說存在差異,但是它們都強(qiáng)調(diào)了法律規(guī)范的整體性,即均應(yīng)當(dāng)包括一定的制裁因素或者法律后果在里面,也就是說沒規(guī)定法律后果的某些規(guī)范或者要求并不是法律規(guī)范,法律規(guī)范的后果是能夠在法律上成立,也就是能夠由強(qiáng)制力保證相關(guān)要求的實施,對違反者施加不利的后果。鑒于此,有學(xué)者認(rèn)為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不能構(gòu)成法律規(guī)范,因為在相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)文本中并未規(guī)定法律后果?!皬臉?biāo)準(zhǔn)的外在名稱、形式、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容,以及制定和頒布程序來看,它都不符合法律規(guī)范的外形。”
但是,一個不可爭辯的事實是,強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的法律后果已經(jīng)被兜底性地規(guī)定在1988年《標(biāo)準(zhǔn)化法》之中,其第四章規(guī)定了相關(guān)的法律責(zé)任。例如第二十條規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的,由法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理,法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的,由工商行政管理部門沒收產(chǎn)品和違法所得,并處罰款;造成嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪的,對直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任?!庇秩绲诙粭l規(guī)定:“已經(jīng)授予認(rèn)證證書的產(chǎn)品不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而使用認(rèn)證標(biāo)志出廠銷售的,由標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門責(zé)令停止銷售,并處罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,由認(rèn)證部門撤銷其認(rèn)證證書?!绷硗?,在《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、以及《刑法》中在認(rèn)定不合格產(chǎn)品時都援引了國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。由此可見,強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為我國法律體系不可或缺的一部分,已經(jīng)成為立法、司法、執(zhí)法以及守法活動的重要指導(dǎo)。判斷強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是不是法律規(guī)范不能局限于具體的標(biāo)準(zhǔn)行文本身,而應(yīng)當(dāng)將其放到整個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)法律體系之中進(jìn)行判斷。法律規(guī)范并不要求具體的規(guī)范表述中直接涵蓋所有的要素,而是可以隱含某些要素,或者援引其它法律規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充,最明顯的例子就是刑法中往往存在空白刑事規(guī)范,即相關(guān)的構(gòu)成要件需要援引其它法律規(guī)范的刑法規(guī)范。“與完備刑法規(guī)范相比較而言,空白刑法規(guī)范最顯著的特征即表現(xiàn)為存在較大規(guī)范彈性,其構(gòu)成要件的完備需要援引具體的非刑事部門法律法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范要素判斷,才能在具體個案中實現(xiàn)構(gòu)成要件明確性。”
對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范性質(zhì)的另一種質(zhì)疑來源于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)制的對象。例如,有學(xué)者指出“……從本質(zhì)上講,標(biāo)準(zhǔn)和法律是兩種性質(zhì)不同的規(guī)范。標(biāo)準(zhǔn)只是一種規(guī)定事或物的技術(shù)特性或特征的技術(shù)規(guī)范,是調(diào)整人和自然之間關(guān)系的技術(shù)規(guī)則,而法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的調(diào)整人和人之間關(guān)系的社會規(guī)則;標(biāo)準(zhǔn)是針對‘事或物’的規(guī)則,而法律是調(diào)整人的行為關(guān)系的準(zhǔn)則;標(biāo)準(zhǔn)具有技術(shù)性、科學(xué)性、合理性和可實踐性,而法律則具有人為性、規(guī)范性、正當(dāng)性和強(qiáng)制性?!钡?,應(yīng)當(dāng)注意的的是,規(guī)定的事或物的特征必定是認(rèn)為的事或者物,而決不能是自然或其規(guī)律,而在規(guī)定這些事或者物的技術(shù)特征時必然會影響到與此事或者物有關(guān)的人的權(quán)利和義務(wù)。正如物權(quán)法的調(diào)整客體雖然是物,但是最終調(diào)整的還是人與人之間的關(guān)系。所以,從標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)制的對象的角度并不能否定強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范屬性。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與一般行為規(guī)范的重要區(qū)別在于,他將人們的某種行為方式或者結(jié)果予以量化來規(guī)范人們的行為。
關(guān)于體系的論文不少,尤其黨的十四大確立了建設(shè)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)之后,但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限,試圖建立有特色的“社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的部門法新構(gòu)成”。[1]筆者不贊成這種觀點,認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”本不是規(guī)范的法學(xué)術(shù)語,以之為基礎(chǔ)而進(jìn)行過深的法學(xué)理論探究是歧途末路?!敖?jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念之所以存在和被使用,主要是因為經(jīng)濟(jì)學(xué)的需要,特別是市場經(jīng)濟(jì)學(xué)即法制經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的需要。從法學(xué)角度講,“經(jīng)濟(jì)法律”和“經(jīng)濟(jì)法律體系”概念只是臨時借用而已,對之進(jìn)行法學(xué)研究的目的在于揭示以不同經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象的民法、商法和經(jīng)濟(jì)法等法律部門之間的相互關(guān)系。
關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法律 法律體系 商法地位 經(jīng)濟(jì)法律體系
正文:
一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系
關(guān)鍵詞:立法語言;法律常用詞;法律術(shù)語
法律語言是法律內(nèi)容體系的載體。法律語言是立法技術(shù)的重要內(nèi)容,其規(guī)范準(zhǔn)確運(yùn)用是立法技術(shù)規(guī)范化、科學(xué)化的重要保證。法律詞匯是法律語言的基礎(chǔ)和核心。在“語義三角”中,法律詞語與在思維領(lǐng)域的法律概念和現(xiàn)實世界的客觀法律事實之間存在著嚴(yán)密的指稱和標(biāo)記關(guān)系。在立法文本的詞匯系統(tǒng)中,除典型的法律語體標(biāo)記詞——法律術(shù)語外,還有一類法律常用詞有重要的法意表述作用,我們稱其為“法律常用詞”。以前立法技術(shù)的研究主要側(cè)重于法律術(shù)語,對這些常用詞有所忽略,產(chǎn)生不少問題。本文重點描寫這些常用詞的類別以及其法意表達(dá)功能。
一、法律常用詞的界定及與法律術(shù)語的區(qū)別
法律常用詞是指不具有專門的法律指稱意義,不進(jìn)入法律概念知識本體,但具有明確而相對固定的法意表達(dá)功能和專門的法律表達(dá)意圖的詞語,也稱法意表達(dá)功能詞。
法律常用詞具有兩個特點和界定標(biāo)準(zhǔn):一是常用性;二是表達(dá)法意的集中性和專指性。理論上,廣義的法律常用詞是包括基礎(chǔ)法律術(shù)語的,而狹義的常用詞與法律術(shù)語相對。本文研究狹義的法律常用詞。
從狹義的角度看,法律常用詞與法律術(shù)語有著明顯的區(qū)別:法律術(shù)語均具高強(qiáng)度的專業(yè)性,與法律概念、法律事物有著嚴(yán)密的對應(yīng)關(guān)系,是法律知識本體(ontology)的重要組成要素,可以是某個層次的節(jié)點,也可能是葉子終端,是法律知識框架不可缺少的構(gòu)成要件;法律常用詞不能進(jìn)入知識本體,無法律概念和事物的關(guān)聯(lián)性,它們只是輔助表達(dá)法律行為,它們在普通語域也是高頻詞,但在法律語域中,它們具有獨特而穩(wěn)定的法律意圖表達(dá)用法。例如:法律術(shù)語“通緝”,指的是“通報緝拿在逃犯罪嫌疑人、被告人的一種緊急措施”。它雖然也有普通語域的普通詞的用法,但在法律語域中卻是典型的法律術(shù)語,是“刑事訴訟法”知識本體的重要組織部分,是“通緝”法律框架的不可缺少的法律行為指稱者,嚴(yán)格地規(guī)定了公安機(jī)關(guān)與在逃犯罪嫌疑人和被告人之間的法律行為類型。法律常用詞“通過”沒有具體的法律概念與法律事物與之對應(yīng),但在法律文本中,它卻被用來表示某種法律文件或法律事項,在經(jīng)過討論或表決后而被初步確定有效的結(jié)果,這種法律意圖的表達(dá)用法是穩(wěn)定而成規(guī)律的,這就是我們說的法意表達(dá)功能詞??傊?,法意表達(dá)功能詞實際是一種詞匯用法歸類,而法律術(shù)語是一種知識歸類。
在古代律學(xué)研究中,最典型的功能詞是被稱為“律母”的“以”“準(zhǔn)”“皆”“各”“其”“及”“若”“即”,以及被稱為“律眼”的“但”“同”“俱”“依”“并”“從”等等。這些詞有實詞,也有虛詞,它們是法律文獻(xiàn)中的程序化表述用語,在古代法典中具有明確的法律表達(dá)用途。例如,錢大群認(rèn)為“如之”是用于表述同條后項之犯罪雖事有差異但性質(zhì)及處罰同于本條前項之犯罪。如《唐律疏議》第395條規(guī)定的是“醫(yī)為人合藥及題疏、針刺”“故不如本方”的處罰,注文緊承其后,規(guī)定“即賣藥不如本方,殺傷人者,亦如之”。這說明二者的犯罪性質(zhì)相同,處罰也相同,用“如之”進(jìn)行比照量刑。在現(xiàn)代“立法文本語料庫”中測查,發(fā)現(xiàn)很多高頻的普通詞,如“遵照”“建議”“處以”“可能”“可以”“應(yīng)該”“應(yīng)當(dāng)”“給予”“予以”“不準(zhǔn)”“不得”“另行”等,它們都具有相類似的特殊而穩(wěn)定的法律表達(dá)用途。例如“建議”的動詞用法,在人大立法文本中查找到的用例并不多,但在行政立法和部門立法文本中用例特別多。它的詞義還是語文性的:向人提出自己的主張。(《現(xiàn)代漢語詞典》第五版)在法律上“建議”詞義中的必需元素得到定型化和前景化,包括建議人、建議事項、建議對象和建議失效的處理。例如:第三十五條審計機(jī)關(guān)認(rèn)為被審計單位所執(zhí)行的上級主管部門有關(guān)財政收支、財務(wù)收支的規(guī)定與法律、行政法規(guī)相抵觸的,應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門糾正;有關(guān)主管部門不予糾正的,審計機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提請有權(quán)處理的機(jī)關(guān)依法處理。(《中華人民共和國審計法》2006年2月28日修正)
此例中,建議人是“審計機(jī)關(guān)”,建議事項是“糾正與上級規(guī)定法律相抵觸的問題”,建議對象“有關(guān)主管部門”,建議失效的處理“提請有權(quán)處理的機(jī)關(guān)依法處理”?!敖ㄗh”一詞表達(dá)法意的方式體現(xiàn)了類型化、模式化特點。在這個例子中,“有關(guān)”“應(yīng)當(dāng)”“不予”“依法處理”“提請”等也是與“建議”相類似的常用詞。另外,“建議”還有法律表述上的其它固定功能,有時是作為追究刑事或民事責(zé)任的法律處理方式的補(bǔ)充,多表現(xiàn)為行政建議,如:第七十七條
商業(yè)銀行有下列情形之一,由中國人民銀行責(zé)令改正,并處二十萬元以上五十萬元以下罰款;情節(jié)特別嚴(yán)重或者逾期不改正的,中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任……(《中華人民共和國商業(yè)銀行法》2003年12月27日修正)
“建議”雖然也有名詞用法,但無法成為法律術(shù)語,它不同于專業(yè)術(shù)語“建議權(quán)”:“建議權(quán)指公民向國家機(jī)構(gòu)或國家公職人員提出有關(guān)改進(jìn)國家機(jī)關(guān)工作,促進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會發(fā)展的意見、倡議和方案等權(quán)利”(《法律辭典》)?!敖ㄗh權(quán)”具有明確的法律義項和法律指稱,而“建議”沒有。
法律常用詞可分為立法語言常用詞和司法語言常用詞:前者更側(cè)重于書面語語體風(fēng)格,即正式體、事務(wù)體的語體風(fēng)格,后者更側(cè)重于口語體、商洽體的風(fēng)格;前者更易整理與把握,后者比較靈活,定型化、規(guī)則性特征不如前者強(qiáng)。本文側(cè)重于對前者的研究。
二、法律常用詞的研究價值
法律術(shù)語是法學(xué)本體和司法解釋的重要研究對象,復(fù)雜的法律內(nèi)涵和法律關(guān)系都凝聚在術(shù)語的定義中,同時,它也是法律語言學(xué)和法學(xué)詞典編纂研究的重要對象。古代對法律術(shù)語的研究非常重視,是“律學(xué)”學(xué)科中最重要的組成部分,成果斐然,例如,在將術(shù)語意義闡釋得全面和準(zhǔn)確方面得以《唐律疏議》為經(jīng)典,而理據(jù)和意義考證方面則以沈家本的《歷代刑法考》功底最為精深。
法律常用詞由于法律指稱意義并不明顯,和普通語域很多時候同形近義,學(xué)科特點不如法律術(shù)語鮮明,所以在法律語言的研究中,常用詞一直處于被忽略的狀態(tài),鮮有研究,但也偶有亮點,如前文提到的“律母”、“律眼”研究,近年來有人研究過“下列情形之一”、“可以”等詞的獨特法意表達(dá)作用。加強(qiáng)法律常用詞的研究有重要意義。首先,因此從掌握熟練的立法技術(shù)的角度來看,要重視對法律常用詞的描寫與研究。例如,法律語言并不是法律術(shù)語的無序堆砌。規(guī)范完整的法意表述依托于句法結(jié)構(gòu)、語義邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)木渥?。不論單句還是復(fù)句,語序和虛詞都是重要的表達(dá)手段。虛詞是法律常用詞的重要成員,如果不能全面掌握虛詞在表達(dá)法意方面的固定用法和功能,就會在用虛詞連貫法律術(shù)語時出現(xiàn)辭不達(dá)意或偏誤累出的問題,這與法律文本的明晰表達(dá)要求背道而馳。其次,掌握法律常用詞的特點和使用方法有助于培養(yǎng)立法人才。在立法領(lǐng)域要高度重視培養(yǎng)從業(yè)人員的法律文本表述能力。表達(dá)能力培養(yǎng)的核心是詞匯的準(zhǔn)確得體運(yùn)用。法律術(shù)語語義和語用相對固定,易于掌握,從培養(yǎng)人才的能力結(jié)構(gòu)和知識結(jié)構(gòu)的完整性需求考慮,不應(yīng)該忽視對語用相對靈活的常用詞的研究。最后,加強(qiáng)法律常用詞研究也是建構(gòu)法律語言學(xué)資源的要求。不論是法學(xué)知識本體內(nèi)容研究,還是邊緣性的法律語言載體的研究,法律語言資源的整理描寫都至為重要。這方面的成果主要以辭書、術(shù)語手冊等為主。歷年來,法律術(shù)語的研究成功地建立自己的資源集,經(jīng)典的法律、法學(xué)術(shù)語詞典層出不窮,這方面的代表作主要有民國時期的《中國法律大詞典》,80年代則有上海辭書出版社的《法學(xué)辭典》,進(jìn)入21世紀(jì)則有中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所主編的《法律辭典》,體現(xiàn)了術(shù)語資源集成的優(yōu)勢,同時也為立法者學(xué)習(xí)和掌握法律術(shù)語提供了借鑒。目前,對于法律文本中的法律常用詞資源還缺少系統(tǒng)的摸查,也沒有編纂出一部立法語言常用詞詞典,這些工作的缺位,讓我們無法了解在立法文本和司法文本中,除法律術(shù)語之外的法律詞匯的真實狀態(tài)。因此,全面研究法律常用詞的表意用法和功能,編纂一部《法律常用詞》詞典,與術(shù)語詞典相配合,為立法者準(zhǔn)確使用立法語言提供參考。
三、常用詞的分類
根據(jù)常用詞在表達(dá)法意方面的功能,可將其分為八種主要類別。
1.語篇連接詞
立法語言要求語篇結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。語篇外在連貫形式上,主要是通過卷、編、章、節(jié)、條、款、項、目的形式,內(nèi)在銜接主要靠關(guān)聯(lián)詞語,這兩種方式都稱為明接,而靠語句間內(nèi)在意義邏輯聯(lián)系來進(jìn)行連貫的叫暗接。明接方式中的連詞、關(guān)聯(lián)詞語等是具有語篇架構(gòu)作用的虛詞,稱為語篇連接詞。它們在立法文本的銜接、過渡、照應(yīng)、轉(zhuǎn)換等方面起關(guān)鍵作用,是形成法律術(shù)語向更高級語法單位單句、復(fù)句、句群、語篇組合發(fā)展的語法、語用標(biāo)記,它們是將法律語言研究從詞匯層面帶入自由短語、小句、句子、句群層面。
對語篇連接詞的研究要側(cè)重概括其在法律語境中獨特的使用范圍和條件限制。例如,連詞中的“和”“同”“跟”“與”“及”“以及”等,在普通語域中都是高頻詞,但很少有人做過這些詞在立法文本中的分布情況調(diào)查。在“立法文本語料庫”中,對立法文本進(jìn)行測查,我們發(fā)現(xiàn):人大立法中沒有口語色彩比較突出的“同”“跟”的用例,地方所立法規(guī)中用得較多,而“與”“以及”“及”文言色彩比較明顯,在人大立法中用得較多。這說明立法機(jī)關(guān)的層次高,立法語言的文雅度相應(yīng)較高。地方法規(guī)由于面向的對象在文化層次及立法水平上有差距,造成口語體與書語體色彩混雜的情況,這是地方立法技術(shù)有待提高之處?!昂汀笔且粋€中性語體色彩詞,使用語域最廣,具有廣域性,在人大立法文本中,其用例數(shù)倍于“及”“以及”“與”三詞的用例之和,這也說明人大立法并非過度追求文雅度,而是兼顧到了社會各階層的文化水平和接受能力。
如果說單用的普通連詞主要用來關(guān)聯(lián)法律概念和法律術(shù)語,那么關(guān)聯(lián)詞語則主要用于句群的關(guān)聯(lián),體現(xiàn)其緊密的邏輯關(guān)系。例如:
假設(shè)和條件關(guān)系:如果此類組織的一個或多個成員國為本公約的締約方,則該組織及其成員國應(yīng)決定各自在履行本公約義務(wù)方面的責(zé)任。
并列關(guān)系:這既有利于保護(hù)老干部的健康,繼續(xù)發(fā)揮他們的積極性,也有利于年輕干部的選拔成長。
目的關(guān)系:選舉時設(shè)秘密寫票處,以便代表寫票。
順承關(guān)系:職權(quán)范圍內(nèi)的議案,由主任會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議,或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告,再決定是否提請常務(wù)委員會會議審議。
選擇關(guān)系:或者不,或者終止審理,或者宣告無罪。
轉(zhuǎn)折關(guān)系:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰。
但也要注意關(guān)聯(lián)詞語在法律語域的功能變異,例如在人大立法文本中測查,表示因果關(guān)系的典型關(guān)聯(lián)詞語“因為……所以”極少配套使用,也就是說極少出現(xiàn)帶顯性詞語標(biāo)記的因果關(guān)系復(fù)句?!耙驗椤薄耙蚨眴为毷褂靡仓饕糜谝鰡尉渲械摹皬?fù)句成分”或復(fù)雜短語,詞性是介詞而非連詞,如“因為特殊原因,在較長時間內(nèi)不宜交付審判的特別重大復(fù)雜的案件……”這里的“因為”作為介詞,出現(xiàn)于一個復(fù)雜的多層次的定中式偏正短語前,構(gòu)成介賓短語,作整個句子的句首狀語;再如“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪”,這里的“因而”出現(xiàn)于一個復(fù)雜的“的”字助詞短語前。這種詞匯運(yùn)用現(xiàn)象主要是因為人大立法大都是針對國家根本性大法,法規(guī)的表述不能像學(xué)術(shù)論文那樣進(jìn)行大量的因果分析,只須說言明規(guī)定的依據(jù)、內(nèi)容、執(zhí)行要求以及違反后的處罰措施即可,無須給出過多的學(xué)理理由。
2.法意具指詞
普通詞往往具有釋義的抽象性和義域的廣泛性,而進(jìn)入法律語域后,內(nèi)涵義會增加法律學(xué)科意義,得到豐富化和具體化,而外延義意義也相應(yīng)得到狹化,確指和定指某種法律意義,以上這些變異形成了該詞在表達(dá)法律意義上的具指化特點。
這類詞以實義動詞為主,例如執(zhí)行、中止、剝奪、撤銷、處以、決定、請求、中止、選擇、設(shè)立、擅自、提供、強(qiáng)迫、判決、提供、指定、修改、持有、取得、送達(dá)、構(gòu)成、保留等,它們并不是法律術(shù)語,但都是《法律辭典》收錄的法律術(shù)語的構(gòu)成詞素,其構(gòu)詞編碼量都在5個以上。
例如“中止”,在《現(xiàn)代漢語詞典》(第五版)中只解釋為“(做事)中途停止;使中途停止”。所舉兩個補(bǔ)充義域的例證“中止比賽”、“剛做了一半就中止了”,并沒有涉及法律語域的使用情況。這種釋義符合語文性規(guī)范詞典的定位,是一種全語域的解釋。在法律語域,經(jīng)過在人大立法材料中的測查,我們發(fā)現(xiàn),“中止”主要有以下用法:
(1)及物動詞用法——這與普通語域的用法一致。直接接名詞性賓語的用例極少,例如“由人民法院依法中止探望的權(quán)利”、“中止破產(chǎn)程序”等,而接謂詞性賓語的情況占多數(shù),如“中止其采伐,直到糾正為止”,“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)”,“可以暫時中止履行合同”等。另外,“中止”與前接搭配伙伴詞“可以”連用的次數(shù)比較多,構(gòu)成“可以中止……”的句式,表示一定的非強(qiáng)制性的可選性的措施,如“有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行?!薄扒楣?jié)嚴(yán)重或者拒絕改正的,可以中止供電,可以并處五萬元以下的罰款。”還可以與前接伙伴詞“不得”搭配,構(gòu)成“不得中止……”的句式,表達(dá)明確的、強(qiáng)制性的態(tài)度。
(2)“中止”可以以光桿動詞形式獨立做謂語,顯示出法律語言簡潔性特點,如“因不可抗力或者其它障礙不能行使請求權(quán)的,時效中止”。
(3)“中止”的名物化用法,如“犯罪的預(yù)備、未遂和中止”“造成中止的情況消失后,恢復(fù)執(zhí)行”等?!胺缸锏闹兄埂笔嵌ㄖ行远陶Z,“造成中止”是動賓性短語。
(4)“中止”處于聯(lián)合短語的情況下比較多:一是處于具有層遞性特點的并列結(jié)構(gòu)中,如“行政機(jī)關(guān)做出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的”,其中三個動詞表示并列關(guān)系,但三者之間有處理程度的層遞增加的意思,順序不可變;二是處于表析取、可選邏輯關(guān)系的并列或聯(lián)合結(jié)構(gòu)中,如“中止或者終結(jié)執(zhí)行”;三是處于表示合取邏輯關(guān)系的并列或聯(lián)合結(jié)構(gòu)中,如“中止和終結(jié)執(zhí)行的裁定,送達(dá)當(dāng)事人后立即生效”。
將“中止”在立法文本中的這些用法描寫出來,立法者就會了解“中止”一詞的常用固定表達(dá)式以及常用搭配對象方面的信息,維護(hù)立法語言的規(guī)范性特點。
3.書面語體風(fēng)格詞
立法文本中的很多常用詞具有文雅性、書面性甚至是文言性、古語性特點,是形成法律語體嚴(yán)肅、權(quán)威的語體風(fēng)格的重要標(biāo)記詞。例如:
單音書面語詞:應(yīng) 本 并 及 與 必 按 其 可 經(jīng) 每 已 檢 之 者 須
較 此 至 期 因而 凡 為 均 即 仍 特 另 備 系 限 違 令 擬 略 待 悉 始 妥 非 未 該
雙音書面語詞:根據(jù) 應(yīng)當(dāng) 不得 以下 予以 及其 如下 依據(jù) 予以 事項 上述 處以 嚴(yán)禁所在 經(jīng)辦 一律 會同 復(fù)議 下達(dá) 因此 逾期 若干 尚未 事宜 另行 逐級 特此 加以 擬定
如“凡其判決之民、刑事訴訟案件即為終審判決,不能再行上訴”,其中的“凡”、“之”、“再行”這些文言色彩的詞的使用使整個法條表述簡潔流暢,法意表述莊重。
很多這方面的詞會構(gòu)成常用的文言表達(dá)式,如“所……”、“……者”、“……之”等。
“之”字結(jié)構(gòu),一般前接雙音詞,后接單音詞,從而補(bǔ)足四字韻律,如“立案之曰”,“提供擔(dān)保之前”,“不同職務(wù)、級別之間”,“頒布之日”等。
“所”字結(jié)構(gòu)有三種用法:一是接單音詞的,如“所得”、“所立”、“所欠”等,這種文言用法較多,主要是因為其表達(dá)上的簡潔性;二是構(gòu)成法律概念解釋的程序化固定表達(dá)式“所稱……,是指……”句式,如“本決定所稱外商投資企業(yè),是指在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)……”;三是構(gòu)成復(fù)雜名詞性短語,如“所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、利息率、受償期限”。另外,在立法文本中,現(xiàn)代漢語中仍在使用的“為……所V”構(gòu)成的被動句式只有極少數(shù)用例,如“本條所稱的商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益……”這種句式是古漢語的傳承,在現(xiàn)代漢語已經(jīng)被“被”字句取代了,后者更具通用性,在人大立法的法規(guī)中,表被動單句大多數(shù)都用“被”字句。
“者”字結(jié)構(gòu)的使用比較單一,用法類似“的”字結(jié)構(gòu)。如“有配偶者與他人同居的”,“生產(chǎn)者、銷售者、進(jìn)口者”等,但其用例遠(yuǎn)不如“的”字結(jié)構(gòu)多。與前面三種文言句式相比,前接復(fù)雜謂詞性短語,后加“的”字后構(gòu)成的名詞性短語“的”字結(jié)構(gòu)在法律中使用極其普遍。與“所”、“者”字結(jié)構(gòu)構(gòu)成的名詞性短語相比,“的”字結(jié)構(gòu)的文言性并不強(qiáng),具有語體色彩上的通用特點。有些“的”字結(jié)構(gòu)還構(gòu)成了統(tǒng)一的句式,如“××之一(的)”,如“下列情形之一的”“其中之一的”“下列內(nèi)容之一的”“下列侵權(quán)行為之一的”“上述情形之一的”“為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的”、“前款所列情形之一”、“有前款規(guī)定的行為之一的”……
4.情態(tài)詞
立法語言的表達(dá)情態(tài)研究是法律語言學(xué)中的一個嶄新課題。情態(tài)可分為情感與態(tài)度,又可分主觀情態(tài)和客觀情態(tài),是功能語言學(xué)研究的核心問題之一。在法律語言學(xué)中,很多副詞和能愿動詞都能鮮明地體現(xiàn)出立法者的情態(tài),表明了法條內(nèi)容鮮明的價值取向。例如副詞的兩個子類:情態(tài)副詞、肯定/否定副詞,前者表示主觀情態(tài),后者表示客觀情態(tài)。
副詞類情態(tài)表達(dá)詞主要包括情態(tài)/方式副詞,如“親自”“擅自”“肆意”“公然”“大力”“穩(wěn)步”等;肯定否定副詞,如“必須”“沒有”“不必”“是否”等。而有著強(qiáng)烈的主觀情感態(tài)度的語氣副詞則無用例,這符合法律語體用客觀的語氣行文的特點,涉及的情感和態(tài)度表達(dá)主要屬于客觀情態(tài)、理性評價范圍。
能愿動詞是情態(tài)表達(dá)詞的另一個重要類型,如:
表可能的:能、能夠、可能、可以。而“會”“可”兩個單音詞則極少用例。這主要是因為“會”的口語色彩強(qiáng),而“可”與“可以”功能相類,所以較少使用。這也體現(xiàn)了法律語體的詞匯選擇策略的定型化和統(tǒng)一化特點。
表必要的:要、應(yīng)、應(yīng)該、應(yīng)當(dāng)。
表意愿的:愿意。而此類詞中的“肯”、“敢”、“愿”由于情感色彩比較直白,立法文本中極少有用例。
在立法文本中,這些能愿動詞有著特殊的法律表達(dá)意義,可參考周赟對“可以”的研究,在此不另行舉例。
5.模糊限制詞
法律語言具有精確性與模糊性的二維性屬性,這是學(xué)術(shù)界所公認(rèn)的。一定程度、一定條件下的模糊表達(dá)是立法語言所需要的,所以立法文本中存在一些模糊詞,例如:
有關(guān) 以上 以下 主要 進(jìn)一步 相關(guān) 指定 有效 相應(yīng) 部分 各種 較 其它 定期 特別任何 一般 一定 日前 多種 一些 臨時 適當(dāng) 不少 盡快 至少 以外 大于 不足 近 今后 略之前 若干 以前 比較 以后 另行 年底 有的 近期 以內(nèi) 近年 常 事先 如何 隨意 左右 適合隨時 盡量 最近 特定 個別 適時 附近 一系列 有些 某些 一部分 其余 鄰近 大部分 多年
模糊詞的最大特點是詞義的理性義具有一定的籠統(tǒng)性和概括性,義域有廣泛性和擴(kuò)大化傾向,附屬義具有中性傾向,這些特點都是為了使法意的表述能涵蓋盡量多的法律現(xiàn)象和法律事實,將法條轄域擴(kuò)大化。很多時候法條的具體規(guī)定由于這些模糊詞的使用而轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t性規(guī)定,這給執(zhí)行細(xì)則的制訂和司法解釋提供了彈性空間,同時增加了法律規(guī)定內(nèi)容的靈活性,為一些難以處理的法律問題留下周旋空間,以應(yīng)付司法實踐中千變?nèi)f化的現(xiàn)實需求。例如:
模糊詞主要對語句中的名詞和動詞進(jìn)行表達(dá)限制。限制動詞的模糊詞的主要職能是限制法律行為的范圍,限制名詞的模糊詞的主要職能是限制法律術(shù)語的內(nèi)涵與外延。這些模糊限制詞體現(xiàn)了對名詞術(shù)語和法律行為的法律內(nèi)涵、語義范圍和表義重點的重新整合。例如:“從改為志愿兵之日算起,至少三年,一般不超過三十年,年齡不超過五十五歲?!薄皩?gòu)成犯罪的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子,堅決依法追究刑事責(zé)任”,這兩個例句中的動詞的作用范圍和情態(tài)是截然不同的,這主要體現(xiàn)在兩個作狀語的限定詞上:“一般”是模糊限定詞,限制“不超過”,蘊(yùn)涵在特殊情況下可以有例外情況的意義,擴(kuò)大了動詞的作用范圍,增加了本法條的彈性;“堅決”非模糊詞,態(tài)度明確,價值取向單一,要求動詞作用域中不允許出現(xiàn)例外和特殊現(xiàn)象。
6.介引對象詞
這部分詞主要包括介詞,特別是表示依據(jù)、方式、方法、工具、比較的介詞,如“按”“按照”“遵照”“依照”“根據(jù)”“依據(jù)”“本著”“通過”“比”“為了”等;表示關(guān)涉對象的:對、對于、關(guān)于、向、除了等;表示原因、目的的:因、因為、由于、為了、為,在表目的的介詞中不用“為著”,只用“為了”,主要是因為“為著”具有可持續(xù)性語義特征,其搭配伙伴詞和整個句子的表義往往具有一定的生動形象性,一般用于有文藝色彩的表達(dá)場合,所以立法文本不用。
根據(jù)框架語義學(xué)理論,我們認(rèn)為,一個法律行為代表一個事件框架,而事件往往具有參與者,稱為框架元素。這些介詞與它們的賓語構(gòu)成介賓結(jié)構(gòu),引入法律知識框架中的框架元素,如法律依據(jù)、當(dāng)事人、嫌疑人、犯罪時間、犯罪地點、犯罪工具、犯罪手段等元素,具有重要的介引功能。在俄羅斯“意思文本”語義學(xué)中把這些元素又分出了必需參與者和自由參與者。介賓結(jié)構(gòu)介引的對象往往是在一個法律框架中必需的法律框架元素,是一個法律行為成立的必要語義角色。根據(jù)介引對象的類型,介引對象詞可以分為介引工具、介引當(dāng)事人等子類。
例如:“本著”所介引的框架元素一般為法律行為實施或執(zhí)行的依據(jù),而且這個依據(jù)一般是宏觀抽象的,經(jīng)過在人大立法材料中的檢索,我們發(fā)現(xiàn)其構(gòu)成的表達(dá)式主要有“本著……精神”和“本著……原則”,沒有其它方面的用例,其搭配伙伴詞的可選擇性是有限的。再如“除了”是普通語域中表示排除關(guān)涉對象元素的最常用介詞,但在立法文本中卻僅有少數(shù)幾例用例,而更多的是用“除”來表示,這體現(xiàn)了立法語言對詞匯的簡潔性和書面性附加色彩的選擇特點。
7.近義區(qū)別詞
立法文本中很多法律詞語具有近義性,但表意重點、范圍等并不相同,要通過語境將其區(qū)別點突顯出來,從而達(dá)到準(zhǔn)確區(qū)分相似法意的目的。不同于語文意義上的同義詞辨析,立法文本中的近義詞對或詞群主要是在表達(dá)法意功能方面具有近似,即語言意義和表達(dá)法意功能上都要求具有近似性。
例如“中止”和“終結(jié)”都可與“執(zhí)行”搭配,但“中止”的語言意義強(qiáng)調(diào)的語義特征是“中途停止”,有可能再接續(xù)下去,重新啟動,在立法文本中,“中止執(zhí)行”強(qiáng)調(diào)的是“執(zhí)行”這個法律程序“中途停止”,但還可以接續(xù);而“終結(jié)”在《現(xiàn)代漢語詞典》(第五版)中釋為“最后結(jié)束”,所用例證“案件終結(jié)”點明了此詞主要用于法律語域,在立法文本中,“終結(jié)執(zhí)行”強(qiáng)調(diào)的是執(zhí)行這個法律程序永遠(yuǎn)結(jié)束。這對近義詞的準(zhǔn)確使用可以將近似法意進(jìn)行明確區(qū)分。這類詞很多,如“強(qiáng)制”與“強(qiáng)迫”“特別”與“特殊”“危害”與“危險”等,這些詞在《法律辭典》所收法律術(shù)語中作為構(gòu)語詞素,編碼度都在5以上,了解它們之間的區(qū)別并在不同的語境中準(zhǔn)確運(yùn)用,是維護(hù)立法語言表意嚴(yán)謹(jǐn)性的重要手段之一。另外還有一些易混淆的同義詞也屬于這一類型,如“制訂”與“制定”“定金”與“訂金”等。
8.高頻法律術(shù)語構(gòu)成詞(素)
構(gòu)詞編碼度是衡量一個法律常用詞的法意表達(dá)功能強(qiáng)弱的重要的量化指標(biāo)之一,它用來計量一個詞素的構(gòu)詞能力。法律術(shù)語是法律文體最重要的語體標(biāo)記詞,研究法律術(shù)語編碼特點和量化編碼度,可以保證新術(shù)語的定名與推廣、法律術(shù)語的司法解釋、法學(xué)詞典對法律術(shù)語的釋義等方面的工作做到準(zhǔn)確貼切。法律術(shù)語多由普通構(gòu)詞詞素組成,這些普通構(gòu)詞詞素以單詞或雙音詞為主,這些詞在法律文本中多為高頻常用詞,且在術(shù)語編碼構(gòu)詞方面具有較高的構(gòu)詞能力,編碼度高,也屬于法意表達(dá)功能詞的一種。
在《法律辭典》中,以下常用詞的構(gòu)成術(shù)語的編碼度都比較高,如:非法、破壞、共同、故意、過失、和解、混合、基本、假冒、簡單、間接、直接、具體、拒絕、絕對、相對、臨時、普通、強(qiáng)制、強(qiáng)迫、侵犯、任意、實質(zhì)、雙方、特別、特殊、危害、危險、消極、宣告、選擇、正式、重大、自然、自由等,還有一些詞綴語素,如:可、再、暫、準(zhǔn)等。