直播畫面著作權(quán)侵權(quán)法定賠償研究

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[摘要]網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面繁榮也使得游戲侵權(quán)案件頻發(fā)，從網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面侵權(quán)案件來看，我國著作權(quán)法中所規(guī)定的法定賠償已經(jīng)成為游戲直播畫面案件計(jì)算侵權(quán)賠償?shù)闹饕绞?。但?a href="http://m.coffee125.com/lunwen/zzqlw/115442.html" target="_blank">法定賠償方式中法官的自由裁量權(quán)過大使得類似案的判賠額差異過大，因此有必要對法定賠償方式進(jìn)行完善，減少法官在此類案件中的自由裁量權(quán)，使得賠償數(shù)額更加規(guī)范。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面；網(wǎng)絡(luò)版權(quán)；著作權(quán)侵權(quán)；法定賠償；法官自由裁量權(quán)

一、問題提出

據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，近年來游戲產(chǎn)業(yè)已經(jīng)超越電影產(chǎn)業(yè)，成為文化產(chǎn)業(yè)重要的支柱。作為游戲產(chǎn)業(yè)的組成部分，直播行業(yè)的發(fā)展也極大地豐富了網(wǎng)絡(luò)游戲直播文化產(chǎn)業(yè)。直播行業(yè)從其誕生到現(xiàn)在，一直十分火爆。網(wǎng)絡(luò)游戲直播是目前全球范圍內(nèi)潛力無限的新興產(chǎn)業(yè)，發(fā)展速度異常快速，網(wǎng)絡(luò)游戲、游戲直播的發(fā)展規(guī)模已經(jīng)超越了電影等傳統(tǒng)娛樂行業(yè)，成功拿下了娛樂市場的桂冠。網(wǎng)游市場的繁榮也成功地帶動了游戲直播行業(yè)的快速發(fā)展，根據(jù)2018年的《中國游戲直播市場研究報(bào)告》顯示，2017年中國游戲直播市場整體規(guī)模達(dá)87億元。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面繁榮也使得其陷入侵權(quán)糾紛之中，自DOTA2等案件判決以來就暴露出我國著作權(quán)法在保護(hù)游戲直播畫面著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題方面的不足。由于游戲直播畫面全面賠償原則下舉證難，侵權(quán)人的獲利以及被侵權(quán)人的損失均難以查明，法院一般直接使用法定賠償，但是我國著作權(quán)法規(guī)定的法定賠償數(shù)額過低，難以彌補(bǔ)侵權(quán)遭受的損失。再者從近幾年的判賠額來看，個(gè)案之間賠償額差距巨大。因此有必要對法定賠償進(jìn)行完善，減少法官自由裁量權(quán)。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面可作品性分析

鄭成思在《版權(quán)法》一書中指出：“版權(quán)維權(quán)過程中最困難的事情首先是確認(rèn)版權(quán)在作品中的存在?！盵1]我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”可以看出作品必須滿足獨(dú)創(chuàng)性與可復(fù)制性兩個(gè)要件。獨(dú)創(chuàng)性判定問題一直是我國學(xué)者爭議的焦點(diǎn)，不管是“作者權(quán)體系”還是“版權(quán)體系”獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)直到現(xiàn)在也沒有定論?！白髡邫?quán)體系”的德國著作權(quán)法主張作品必須具備一定的獨(dú)創(chuàng)性，而不是沒有創(chuàng)作高度機(jī)械式的創(chuàng)作活動或者按照既定規(guī)格沒有超過平均水準(zhǔn)所創(chuàng)作的作品。1995年InkassoPrograme案中，德國法官認(rèn)為從現(xiàn)有的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來看，計(jì)算機(jī)軟件作品理應(yīng)達(dá)到一定的創(chuàng)作高度而非沒有創(chuàng)作高度平均水準(zhǔn)的作品。但是法官的行為沒有引起德國學(xué)界的認(rèn)可反而遭到批評，此后，德國在司法的過程中針對不同類型的作品適用有差別的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。“版權(quán)體系”國家對獨(dú)創(chuàng)性的要求較低。英國于1900年WaltervLane案之前作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)一直適用“額頭流汗原則（sweatofthebrow）”，直到該案后才對獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行思考和討論。但此案后，1911英國修改了著作權(quán)法對獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)作出了要求。隨著英國版權(quán)法的發(fā)展與完善，除了在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)調(diào)“獨(dú)”以外，還明確地要求要有足夠的創(chuàng)作投入。從我國司法實(shí)踐看，1991年合山市人民法院審理的電視節(jié)目預(yù)告表案是首次我國法院運(yùn)用獨(dú)創(chuàng)性來判定作品是否受著作權(quán)保護(hù)典型案件。法院審理認(rèn)為，原告廣西廣播電視報(bào)社雖然在制作電視預(yù)告表中付出了勞動，但是法院并沒有肯定電視預(yù)告表的獨(dú)創(chuàng)性，從判決書的內(nèi)容來看，法院回避了對獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵的解釋說明。這種情況一直持續(xù)到現(xiàn)在，我國也一直沒有明確獨(dú)創(chuàng)性的含義以及判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性判斷，筆者認(rèn)為可以引入學(xué)者王坤的觀點(diǎn)——“獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)就是要具有一定的增量因素”[2]。作品的構(gòu)成要素可以分為“存量要素”和“增量要素”兩種。按照此觀點(diǎn)，通俗地說“存量要素”就是作者把他人作品中那些原本已經(jīng)存在要素，如觀點(diǎn)、思想等，借鑒到自己的作品中；“增量要素”即作者在存量要素的基礎(chǔ)上通過自身的生活經(jīng)歷，把自身的情感、愿望、思想以新的藝術(shù)表達(dá)方式提煉出來，所形成的新思想、觀點(diǎn)就是增量要素。“額頭流汗”的過程中所投入的體力、智力就是一個(gè)形成增量要素的過程[2]。直播畫面的形成并非是單純的原始游戲運(yùn)行界面的簡單呈現(xiàn)，從本文涉案的判決書中可以看到，直播畫面的最終形成不僅需要付出體力活動，還需要付出智力活動，游戲直播的前期準(zhǔn)備工作就包含很多細(xì)節(jié)，如競技游戲直播需要對玩家進(jìn)行招募管理、游戲比賽的宣傳、拍攝、直播等復(fù)雜的管理準(zhǔn)備工作，還包括舞臺布景、參賽玩家的不同技術(shù)風(fēng)格、道具選擇等。最重要的是游戲玩家在游戲直播的過程中會對一些重點(diǎn)的游戲技巧、游戲戰(zhàn)況等進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性解說，這些解說就是游戲玩家直播過程中的獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)，整個(gè)直播過程有如觀看電影一樣，有完整的故事情節(jié)，給游戲觀眾帶來一場視覺盛宴。正如王坤的觀點(diǎn)，獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)在于增量要素，游戲直播畫面獨(dú)創(chuàng)性就在于這些要素的集合。因此筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面符合作品的構(gòu)成要件，與“類似攝制電影”的方法極其相似，可以認(rèn)定為類電作品。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面著作權(quán)侵權(quán)損害賠償困境

1.同類案件賠償因素沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院曾在1998年和2002年分別就賠償標(biāo)準(zhǔn)的考量因素作出規(guī)定，通過對比可以發(fā)現(xiàn)雖然只間隔4年，但最高法的考量因素就有不小的變化。2002年最高法的司法解釋距今已經(jīng)16年之久，可想而知缺乏可操作性。再從江蘇、浙江、安徽、北京四省市的高院司法解釋來看，著作權(quán)侵權(quán)賠償參考因素差異均有不同，由此可以認(rèn)定各省市區(qū)法院審理著作權(quán)賠償案件中參考標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)。從游戲直播畫面案件的實(shí)際情況出發(fā)，建立一個(gè)以主要考量因素為統(tǒng)一量化標(biāo)準(zhǔn)的方案勢在必行。雖然著作權(quán)是一個(gè)開放的體系，但是賠償標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該“各自為政”，需要建立一個(gè)具體規(guī)范化的分類賠償體系，而不應(yīng)該將文學(xué)作品、音樂作品、視聽作品相互混合在一起，確立統(tǒng)一但分類的賠償標(biāo)準(zhǔn)，這樣能有效防止出現(xiàn)同為直播案件但判決賠償額度差異巨大的情況。

2.判決計(jì)算方式模糊

在司法實(shí)踐中，類似于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面這類案件，因無法知曉侵權(quán)人獲利情況與原告的損失，因此法院多半使用法定賠償計(jì)算賠償數(shù)額。從上述所列舉的案件判決書中可知，法院重點(diǎn)在討論被告行為是否構(gòu)成侵權(quán)，原告是否遭受損失以及被告獲利情況分析，涉及到計(jì)算賠償額度時(shí)均以“本院認(rèn)為或者本院綜合考慮作品知名度、主觀過錯(cuò)等予以確定”。賠償額度的考量因素取代了計(jì)算過程，沒有了縝密計(jì)算過程，主觀性隨之增加，取而代之的是司法權(quán)威降低。這種計(jì)算方法模糊不清、隨意性強(qiáng)，失去了法律該有的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，也是對原被告雙方的不尊重。雖然有效地緩解了基層法院審理此類案件的速度，卻失去了社會效果。一份論證嚴(yán)密、邏輯清楚的判決書不僅是對司法權(quán)威的肯定，更表明我國法院追求司法公正的決心。

四、法定賠償參考因素完善建議

司法是維護(hù)公平正義的最后一道防線，司法不公必然就會遭受質(zhì)疑。互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，導(dǎo)致的著作權(quán)侵權(quán)迅速增加，法定賠償成為司法實(shí)踐的常態(tài)。上文已經(jīng)提及，最高法的司法解釋距今時(shí)間太久，而各地高院又各自出臺本省市區(qū)自己的規(guī)范性文件，沒有統(tǒng)一的考量因素。因此制定科學(xué)的法定考量因素已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急?？疾旖鼛啄暧螒蚯謾?quán)案件及其賠償參考因素，一般的參考因素都會包括侵權(quán)人的收益、被侵權(quán)人的損失、主觀過錯(cuò)、許可費(fèi)等。

1.依據(jù)作品類型確定賠償額度

游戲直播畫面不同于以往的著作權(quán)權(quán)利類型，區(qū)別在于其投入的成本和畫面自身的價(jià)值不一樣。筆者以為，可以參考專利確立不同層次的法定賠償額度，專利法中把發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)以創(chuàng)新的程度為依據(jù)確立有差異的賠償額度，如發(fā)明基本賠償限額50萬元，而實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)分別為30萬元和20萬元。還可以參考廣東中院的做法，把不同類型的知識產(chǎn)權(quán)按照零售和制造兩種侵權(quán)行為分別設(shè)置基準(zhǔn)數(shù)額。因此著作權(quán)也可以進(jìn)一步分類，如按照攝影作品、類電作品和電影作品、文字作品、音樂作品等分門別類設(shè)置賠償限額，確立此類作品的賠償基準(zhǔn)數(shù)額。這樣既可以有效管控法官自由裁量權(quán)，規(guī)范賠償數(shù)額，方便法官審理案件，也可以有效防范腐敗的滋長。

2.以授權(quán)許可費(fèi)為基礎(chǔ)

游戲直播畫面進(jìn)入公共空間以后，是處于完全公開的狀態(tài)，其客體可以同時(shí)不斷地被不同的人復(fù)制，任何人都可以單方面與權(quán)利人“簽約”，顯然這種“簽約”不是以雙方的合意為基礎(chǔ)。按照知識產(chǎn)權(quán)的立法精神，著作權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)，權(quán)利人雖然可以自主地選擇權(quán)利的救濟(jì)模式，但是囿于侵權(quán)人獲得利益與本人損失無法計(jì)算，只能適用法定賠償。為了對抗侵權(quán)人隨意的“簽約”行為，筆者認(rèn)為可以授權(quán)許可費(fèi)為基準(zhǔn)，既符合現(xiàn)實(shí)中權(quán)利人追求利益最大化的需求，有效地反映游戲本身的價(jià)值，還可以更好地估算被侵權(quán)人的損失。表1中所列舉的案件賠償數(shù)額不僅引發(fā)案件當(dāng)事人的爭議，也在互聯(lián)網(wǎng)引起不小爭議。筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)既然是一個(gè)開放的系統(tǒng)，就應(yīng)該根據(jù)市場的發(fā)展確定賠償參考因素，不應(yīng)該統(tǒng)一于著作權(quán)法的賠償限額內(nèi)，只有這樣才能更好地保護(hù)游戲直播畫面。

3.引入懲罰性賠償

首先，我國《著作權(quán)法》規(guī)定對于被侵權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際損失予以賠償，堅(jiān)持“完全補(bǔ)償原則”。該種賠償方式意在補(bǔ)償受害人因侵權(quán)而遭受的損失，其特點(diǎn)是既不會低于所受損失也不會高于損失額度。相較于游戲直播畫面，傳統(tǒng)的客體遭受侵權(quán)時(shí)較容易舉證，計(jì)算方式也比較簡單，因此“完全補(bǔ)償性原則”非常適用。游戲直播畫面一旦進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域則畫面立刻進(jìn)入公共領(lǐng)域，特別容易復(fù)制，完全可以在同一時(shí)間被不同人使用?？梢妭鹘y(tǒng)的“完全補(bǔ)償原則”無法解決互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)所帶來的沖擊。其次，游戲直播畫面收益高、制作成本也高昂，易遭受侵權(quán)且侵權(quán)損失的計(jì)算與他人獲利均難以確定。直播的收益主要來源于廣告收入、網(wǎng)站流量和打賞，打賞的雖然是禮物，但是這些禮物都是觀眾通過直播網(wǎng)站用金錢支付獲得，中間的利益分割更是無法知曉，加上互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)隱蔽性極強(qiáng)，現(xiàn)有取證技術(shù)也不到位，這些收益是無法獲知的。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面被盜播會直接造成網(wǎng)站流量分流、廣告收益減少、打賞減少，這些損失既無法計(jì)算也無法舉證。正是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的特殊性，導(dǎo)致更多的人鋌而走險(xiǎn)侵犯游戲直播畫面，按照現(xiàn)有法律的規(guī)定，即使敗訴仍然能獲得可觀的利益。有學(xué)者曾提出根據(jù)網(wǎng)站的流量和觀眾的人數(shù)來統(tǒng)計(jì)賠償數(shù)額，認(rèn)為直播網(wǎng)站的流量越大、人數(shù)越多相應(yīng)就需要提高賠償，但是筆者認(rèn)為游戲直播對于廣大游戲觀眾是免費(fèi)的，而且人數(shù)不確定，依據(jù)個(gè)人喜好觀看，少則幾十秒多則觀看數(shù)小時(shí)，很難做到監(jiān)測全程和統(tǒng)計(jì)人數(shù)。如果按照現(xiàn)行法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面侵權(quán)賠償只能適用我國《著作權(quán)法》第四十九條的規(guī)定，對違法數(shù)額難以確定的給予50萬元以下賠償。結(jié)合“夢幻西游2”和“DOTA2”案的判賠額看，50萬元根本達(dá)不到彌補(bǔ)侵權(quán)遭受的損失，達(dá)不到制止侵權(quán)的目的。即便在現(xiàn)有的法律框架下尋找到了最佳計(jì)算侵權(quán)損失的方法也是沒有意義的。對于權(quán)利人來說，他們追求的是效益的最大化，而我國堅(jiān)持“完全補(bǔ)償原則”，對侵權(quán)人來說沒有震懾作用，必然導(dǎo)致侵權(quán)行為變得肆無忌憚，降低了權(quán)利人維權(quán)的積極性。最后，筆者認(rèn)為，為了解決當(dāng)前損害賠償制度所面臨的困境，打破當(dāng)前因維權(quán)成本高昂所帶來的現(xiàn)實(shí)問題，有必要像《商標(biāo)法》一樣，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件中引入懲罰性賠償制度，即當(dāng)被告以惡意、故意、欺詐或放任之方式實(shí)施行為而致原告受損時(shí)，原告可以獲得除實(shí)際損害賠償金以外的損害賠償金。對于懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ?，不同學(xué)者有不同的見解。王利明指出，懲罰性賠償制度的宗旨并非懲罰侵權(quán)人，也是為了補(bǔ)償受害人損失，只是同時(shí)承擔(dān)著懲罰、遏制不法行為的功能[3]。朱廣新認(rèn)為，迥異于傳統(tǒng)的損害賠償制度，懲罰性賠償?shù)哪康幕蚬δ懿皇菫榱搜a(bǔ)償受害人所受損失，而是為了懲罰不法行為人并威懾其他可能實(shí)施類似不法行為的人[4]。朱凱認(rèn)為懲罰性賠償主要通過懲罰產(chǎn)生威懾，從而抑制侵害行為的發(fā)生但也不否認(rèn)其可以具有一定的補(bǔ)償功能[5]?？偟膩砜?，筆者贊同學(xué)者對懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ粸椋簯土P。鑒于懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ?，懲罰性賠償額的計(jì)算方式也應(yīng)該體現(xiàn)懲罰的功能。因此，最行之有效的辦法是以游戲著作權(quán)授權(quán)費(fèi)用為基礎(chǔ)的賠償標(biāo)準(zhǔn)。授權(quán)費(fèi)用最能反映交易雙方的真實(shí)意愿，不僅符合雙方所追求的經(jīng)濟(jì)利益以及心理預(yù)期，也符合懲罰性賠償源自合同案件的歷史事實(shí)。懲罰性賠償?shù)囊胧沟们謾?quán)人自覺從利益角度思考潛在的法律后果，在一定程度上達(dá)到遏制侵權(quán)行為的作用。

五、結(jié)論

著作權(quán)的發(fā)展已歷經(jīng)百年，從著作權(quán)的發(fā)展歷史可以預(yù)見，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的發(fā)展也必然會推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)時(shí)展的產(chǎn)物，如果不對其侵權(quán)損害賠償給予有效保護(hù)，必然損害權(quán)利人的利益，也不利于激發(fā)權(quán)利人的創(chuàng)作熱情。法定賠償作為此類案件的主要賠償方式理應(yīng)按照作品類型設(shè)立判賠額基準(zhǔn)，防止法官自由裁量過大導(dǎo)致的個(gè)案判賠額差距過大問題。

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作者：趙軍 單位：合肥工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院